如果“口頭解除終止的事實”成立，但是用人單位主張是勞動者本人口頭辭職或自動離職，但勞動者主張是用人單位口頭辭退勞動者；或者用人單位屬于何種形式解除勞動合同，應(yīng)當由誰來舉證呢？

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]14號)第十三條規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。

　　司法實踐中，有關(guān)部門會審查由誰提出解除；屬于雙方協(xié)商解除，還是勞動者單方解除，還是用人單位單方解除。按目前法律規(guī)定，勞動者單方解除均應(yīng)通知用人單位，勞動者未通知用人單位自行離開，用人單位可按勞動者單方解除處理的規(guī)定。此外，用人單位承擔勞動管理的職責，因此，誰提出解除，屬于何種解除形式的舉證責任應(yīng)當由用人單位承擔。

　　實踐中還會遇到一種情形，就是用人單位主張自己口頭對勞動者提出“你可以不來上班了”，但是這并非單方解除勞動合同，而是向勞動者提出協(xié)商解除勞動合同的動議，而等待勞動者的答復(fù)，但是勞動者卻誤以為用人單位單方解除勞動合同，就“自動離職”了，但事后卻狀告用人單位違法解除勞動合同。如果解除勞動合同事實成立的話，如果用人單位不能證明是協(xié)商一致解除，將承擔不利的后果。

　　根據(jù)《勞動合同法》第五十條第一款規(guī)定，用人單位應(yīng)當在解除或終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。該條款規(guī)定表明：出具解除勞動合同的證明是用人單位的法定義務(wù)。《勞動合同法實施條例》第二十四條規(guī)定，用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應(yīng)當寫明勞動合同期限、解除或終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

　　如果用人單位對勞動者本人辭職或自動離職的事實未能提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，且又未就解除勞動合同符合法律規(guī)定進行舉證，可能被認定為用人單位違法解除勞動合同。用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

　　【案例回放】王某于2011年7月21日進入某公司從事廠務(wù)及總務(wù)課長工作，最近一期勞動合同期限為2011年7月21日至2014年7月30日。2011年7月28日，王某試用期內(nèi)被部門經(jīng)理口頭通知解除勞動合同，并結(jié)算了工資，但該公司拒絕為王某出具書面的解除勞動合同證明，王某因此向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求該公司支付違法解除勞動合同的賠償金4000元。

　　庭審中，王某自述：因與部門經(jīng)理管理理念沖突，7月28日下午部門經(jīng)理口頭通知其解除勞動合同，讓其把8天的工資結(jié)算了，并令其把辦公電腦、電話、照相機等辦公用品交回公司；7月29日公司就不讓其進公司了。當天王某向鎮(zhèn)勞動保障所投訴該公司違法解除勞動合同，且未依法出具解除勞動合同證明。

　　公司辯稱：王某系口頭辭職，沒有書面的辭職報告或申請，結(jié)算工資的原因是王某向部門經(jīng)理口頭提出辭職。經(jīng)審理查明：雙方勞動合同已于2011年7月28日解除，公司未依法為王某出具解除勞動合同證明，公司主張王某向部門經(jīng)理口頭提出辭職的，沒有書面的辭職報告或申請，也未能提供其它證據(jù)予以證明。

　　仲裁認為，本案中某公司于2011年7月28日單方解除與王某的勞動合同，未依法出具解除勞動合同的證明，并當庭否認其單方解除勞動合同的事實，未能提供相應(yīng)證據(jù)證明其解除勞動合同符合法律規(guī)定，依法應(yīng)當承擔舉證不能的不利后果，該公司應(yīng)當向王某支付違法解除勞動合同的賠償金人民幣4000元。