「摘要」

　　《工傷保險條例》是“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，促進工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險。”是勞動保障機制法律的一部分，工傷適用無過錯賠償原則，工傷待遇同時具有保險法律關(guān)系特征，在因工作受傷中，除法定的免賠責(zé)任外，義務(wù)方均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但是《工傷保險條例》及其配套規(guī)定存在法律邏輯上的缺陷：企業(yè)不參加保險的沒有懲罰性條款，沒有懲罰就沒有權(quán)威，不利于義務(wù)主體的遵守，達不到立法的目的，用人單位未按法律規(guī)定為職工參加保險和非法用工的工傷職工，在待遇上比依照法律參加保險的要低，甚至沒有保障，違反了法律的統(tǒng)一性，會鼓勵用人單位違法;未參加保險的工傷認定走行政性的工傷認定程序沒有法律邏輯基礎(chǔ)，不利于保護工傷職工及其親屬的合法權(quán)益;本文對以上問題進行闡述，以期引起立法機關(guān)的關(guān)注。

　　「關(guān)鍵詞」工傷爭議 工傷認定 未參加工傷保險 非法用工

　　《中華人民共和國憲法》第45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。”《中華人民共和國勞動法》規(guī)定：“國家發(fā)展社會保險事業(yè)，建立社會保險制度，設(shè)立社會保險基金，使勞動者在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得幫助和補償”。以憲法和勞動法法律為基礎(chǔ)建立工傷保險法律制度是工傷保險的立法基礎(chǔ)，也是職工依據(jù)憲法和法律應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利來源。我國工傷保險條例在立法上無疑是要體現(xiàn)前述法律的精神，工傷保險的最根本的立法目的就是從法律上為工傷職工提供經(jīng)濟保障，如果法律的最終目的不能達到，則立法的技術(shù)上或者說道德上就出現(xiàn)了問題。新出臺的工傷保險條例很難實現(xiàn)其目的。要認識工傷保險條例存在的問題，首先要對工傷保險的概念、法律意義和法律特征有充分的認識，看看現(xiàn)行的工傷保險條例的實行能否達到立法的目的，然后對工傷保險條例的具體問題進行分析。

　　一、工傷保險的概念、法律意義、法律特征。

　　(一)工傷保險的概念

　　工傷保險，是指職工因工傷依法獲得經(jīng)濟賠償和物質(zhì)幫助的社會保障制度。它不僅僅是賠償性質(zhì)，還有物質(zhì)幫助性質(zhì)。具有社會保障性，是社會保障體系的組成部分。工傷保險，顧名思義，包含了工傷和保險兩層含義：工傷，就是職業(yè)傷害，是指因工作過程中或者與工作有關(guān)的突發(fā)事故導(dǎo)致的傷害，或者因工作環(huán)境和條件長時間侵害職工健康造成的職業(yè)病，它不同于一般的傷害最根本特征，就在于它是與工作有關(guān)。保險是指因同類危險威脅的人或者責(zé)任人為滿足其成員損害補償?shù)男枰�，組成雙務(wù)性的共同團體，進行合理聚資，對危險所造成損失進行合理賠償，達到分攤風(fēng)險的作用。工傷保險的保險不同于一般意義的保險：它是法定的強制性保險;雙務(wù)性只體現(xiàn)在責(zé)任人(用工方)與保險機構(gòu)之間，但受益人只能是工傷職工;它是帶有福利性質(zhì)的保險，有政府對保險基金支付的保證和補充;體現(xiàn)對勞動者的保障機制等。

　　(二)工傷保險制度建立的法律意義

　　1.有利于保障職工利益，維護社會的穩(wěn)定。由于用工單位是市場經(jīng)濟的主體，在市場競爭中失敗與成功均有可能，如果企業(yè)破產(chǎn)，則工傷職工的待遇得不到保障，把工傷保險待遇與用工單位分離，有利于社會的穩(wěn)定。

　　2.分散風(fēng)險，提高企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險的能力。工傷事故發(fā)生后，支付的工傷待遇較高，企業(yè)可能很難承擔(dān)，通過保險的方式，可以分攤風(fēng)險，提高企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險的能力。

　　3.緩解矛盾，減少訴訟。工傷事故發(fā)生后，如果工傷待遇全由用工單位承擔(dān)，利害關(guān)系直接在用人單位與職工之間產(chǎn)生，用人單位怠于支付的可能性大，不利于工傷職工利益的保護，工傷事故發(fā)生后的賠償轉(zhuǎn)由社會保險基金支付，用人單位與工傷職工的利益沖突就減小，因此發(fā)生的訴訟就會大大減少。

　　(三)工傷保險法律關(guān)系的特征

　　1.工傷保險的主體。工傷保險的投保主體是用人單位，是由用人單位支付保險費，勞動者不承擔(dān)保險費，用人單位是保險法律關(guān)系中的投保人，是法定的投保義務(wù)主體;工傷保險的受益主體是工傷職工，職工是工傷保險法律關(guān)系中的受益人，是法定的權(quán)利主體;工傷保險的保險人是社會保險基金組織，投保人將保費依據(jù)法律規(guī)定的比例交到社保基金，參加工傷保險職工工傷后，工傷保險基金根據(jù)工傷職工的受傷情況依據(jù)工傷保險的法律規(guī)定支付工傷保險待遇。另外，由于工傷保險條例規(guī)定還有部分工傷經(jīng)濟賠償是由用人單位承擔(dān)的，所以用人單位仍是依據(jù)工傷保險法律關(guān)系的賠償義務(wù)人。

　　2.工傷保險法律關(guān)系的客體。法律關(guān)系客體是指法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。商業(yè)保險是自由保險，商業(yè)保險的客體直接指向是指保險利益。工傷保險是法定保險，法律直接規(guī)定了主體的行為，如投保人的投保繳費行為，保險基金接受投保、建立保險關(guān)系的行為，工傷的認定行為，傷殘評定和支付工傷待遇的行為，以及由此產(chǎn)生的其它法定的行政行為。

　　3.工傷保險的強制性。工傷保險屬于強制性保險，不同于商業(yè)保險的自主性。用人單位如果不按照法律規(guī)定參加工傷保險，勞動行政與社會保障部門可以依法對用人單位進行強制征繳保險費，還應(yīng)當(dāng)對用人單位進行法律制裁，如果勞動行政和社會保障部門不對用人單位進行強制征繳，單位職工可以提起申訴和行政訴訟。

　　4.工傷保險的社會福利性。工傷保險待遇的支付除用人單位繳納保險費外，如保險基金不足以支付工傷保險待遇，則由國家財政進行補貼。

　　5.工傷實行無過錯責(zé)任原則。只要勞動者在勞動過程中或者與工作有關(guān)的行為不是故意造成的傷害，就應(yīng)當(dāng)認定為工傷，即在勞動過程中或者與工作有關(guān)的行為中故意自傷或醉酒屬于免賠責(zé)任;由于工傷是法定保險，天生就具有保險法律關(guān)系的特征，因此在因工作受傷中，不存在一般意義上過錯責(zé)任分擔(dān)問題，而是講免責(zé)范圍，不屬于免責(zé)條款的都屬于賠償范圍。

　　6.未參加工傷保險的，不減少工傷職工的待遇。用人單位是法定的工傷保險投保人，如果企業(yè)沒有履行法定的投保義務(wù)，并不影響工傷職工享有工傷保險待遇的利益，只是賠付責(zé)任由企業(yè)自行負責(zé)而已，繳納了的則由社保基金支付。不能因義務(wù)人沒有履行義務(wù)而獲益，也不能因義務(wù)人沒有履行義務(wù)而使權(quán)利人利益受損，是法律的基本原則，更不能由此改變免責(zé)范圍。《工傷保險條例》　第六十條 “用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責(zé)令改正;未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”

　　7.是否屬于工傷，舉證責(zé)任在用人單位。《工傷保險條例》第十九條“勞動保障行政部門受理工傷認定申請后，根據(jù)審核需要可以對事故傷害進行調(diào)查核實，用人單位、職工、工會組織、醫(yī)療機構(gòu)以及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。職業(yè)病診斷和診斷爭議的鑒定，依照職業(yè)病防治法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。對依法取得職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書的，勞動保障行政部門不再進行調(diào)查核實。 職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。” 第十四條 “職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由該用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據(jù)受傷害職工提供的證據(jù)依法作出工傷認定結(jié)論。” 說明工傷認定程序不同于一般的行政程序，一般的行政程序在作出行政決定前一定要有證據(jù)充分，并且行政機關(guān)要主動取證。而工傷認定程序則是根據(jù)需要確定是否取證，由用人單位舉出不是工傷的證據(jù)，如用人單位舉不出不是工傷的證據(jù)，或者拒不舉證的則可以根據(jù)申請人的申請作出工傷認定。

　　二、《工傷保險條例》及配套法規(guī)存在的問題

　　(一)《工傷保險條例》對違反法定義務(wù)缺乏必要的懲罰手段，違法的成本很低，實際只為少數(shù)人提供保障。

　　強制性的法律，就必定要有強制性的可執(zhí)行性，強制性的可執(zhí)行性就必定要有與違法成本的經(jīng)濟核算。如果違法成本很低，甚至沒有，則強制性就可能成為空文。在《工傷保險條例》中找不到任何關(guān)于用人單位如果拒不繳納工傷保險費的懲罰性條款，用人單位如果不為職工購買保險，并沒有誰去強制，也無須承擔(dān)懲罰責(zé)任。《工傷保險條例》第六十條 “用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責(zé)令改正;未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”除此之外沒有別的懲罰性規(guī)定。實際情況是，那些沒有為職工參加工傷保險的用人單位從沒有受到過任何處罰。

　　用人單位沒有參加工傷保險的占絕大部分，立法如果不考慮這絕大部分對象的利益，則立法就失去了意義。1996年10月1日《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》頒布實施以來的九年時間里，用人單位為職工參加保險的人數(shù)到2003年的統(tǒng)計數(shù)字是約6%.江西省勞動和社會保障廳、江西省統(tǒng)計局公布的《2003年江西省勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》“全省城鄉(xiāng)共有就業(yè)人員2168.2萬人，全省參加工傷保險的職工有131.78萬人。”參保比例占就業(yè)總數(shù)的6%.勞動和社會保障部、國家統(tǒng)計局公布的《2003年度勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》“年末全國城鄉(xiāng)就業(yè)人員74432萬人，年末全國參加工傷保險的職工有4575萬人。”參保比例占就業(yè)總數(shù)的6.1%.為什么一部強制性的涉及到中國七億職工社會保障的法律在執(zhí)行了近十年時間，居然只有6%的效果，這是對中國法律保護弱勢群體的極大諷刺。然而在新頒布的《工傷保險條例》中仍然延用了原有的法律理念，似乎中國的用人單位是天生的道德家，事實證明又不是。6%的投保比例，使法律只為這6%的人服務(wù)，94%的職工被排除在保險之外，這部法律失去了“普遍性”意義。增加懲罰性條款是保證法律得以施行的重要手段，必須予以安排。

　　(二)《工傷保險條例》對未參加保險的工傷職工沒有給予同等的保障，也沒有有效的保障補救，致使該部分職工工傷待遇的賠償難以落實。

　　案例：吳某，35歲，2004年9月1日在某煤礦工作時被炸藥炸傷，致雙目失明，認定為工傷，二級傷殘，煤礦沒有參加工傷保險，吳某工傷待遇適用工傷保險條例第三十三條“ 職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，享受以下待遇：(一)從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：一級傷殘為24個月的本人工資，二級傷殘為22個月的本人工資，三級傷殘為20個月的本人工資，四級傷殘為18個月的本人工資;(二)從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，標準為：一級傷殘為本人工資的90%，二級傷殘為本人工資的85%，三級傷殘為本人工資的80%，四級傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準的，由工傷保險基金補足差額;(三)工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險待遇。基本養(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費。”在勞動仲裁裁決中，仲裁委員會考慮了代理人關(guān)于《工傷保險條例》“保障”的統(tǒng)一性的意見，給吳某傷殘津貼計算到70周歲，裁決一次性支付，扣除相應(yīng)的利息，但到法院的判決里將傷殘津貼又改為按月支付，吳某的傷殘津貼要在某煤礦領(lǐng)取直到終年。

　　工傷保險條例》第六十條 “用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責(zé)令改正;未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”表面上看《工傷保險條例》對未參加工傷保險的賠償與參加工傷保險的工傷職工待遇是沒有區(qū)別的，但實際上區(qū)別是相當(dāng)大的，甚至是可能嚴重損害工傷職工的合法權(quán)益，使工傷職工完全失去保障和救濟!我們知道工傷死亡的供養(yǎng)親屬的撫恤金和工傷一至四級傷殘的工傷津貼、護理費是按月支付的，參加了工傷保險的是在保險基金里支付的，這是有保障的。而未參加保險的，則這些待遇是由用人單位支付的，這些待遇如果按月支付，要在用人單位里領(lǐng)取十幾年，甚至可能是幾十年的待遇，就很難說有保證，可《工傷保險條例》中卻沒有特別規(guī)定，就法律條文的適用上看，判決按月支付沒有爭議，但卻與工傷保險的立法宗旨相違背。中國人的平均壽命約75周歲，如果工傷發(fā)生在職工20多歲時，可能就是支付六、七十年的工傷待遇。企業(yè)經(jīng)營盈虧或者破產(chǎn)是很正常的事情，甚至違法轉(zhuǎn)移財產(chǎn)都是有可能的，按月領(lǐng)取等于是工傷職工或者供養(yǎng)親屬物質(zhì)生活的有無，完全與這一個企業(yè)的盈虧共沉浮，企業(yè)一旦倒閉，則工傷職工的生活就沒有保障，有些虧損企業(yè)連破產(chǎn)經(jīng)費都不夠，不可能有錢在將要倒閉時一次性支付巨額的工傷待遇，沒有人相信這樣的待遇能夠?qū)崿F(xiàn)，實際上是妨礙了工傷職工獲得待遇的權(quán)益，而且妨礙的是94%職工的權(quán)益!

　　要使未參加保險的工傷職工的待遇盡可能地實現(xiàn)，該工傷待遇的賠償就應(yīng)當(dāng)是一次性支付，按照工傷保險條例的按月支付計算到75周歲扣除相應(yīng)的利息，才是合理可行的，才與《工傷保險條例》給工傷職工保障的立法目的相一致。從工傷保險 “保障” 這一“統(tǒng)一性”來理解，不能因企業(yè)沒有履行法定義務(wù)而使權(quán)利人的利益受損，才符合法律的統(tǒng)一性原則。在現(xiàn)實中未參加工傷保險的企業(yè)占大多數(shù)，這無疑給社會帶來很大的不穩(wěn)定因素。未參加保險的按月支付不利于促使用人單位積極為職工參加工傷保險。應(yīng)當(dāng)使違反義務(wù)者所應(yīng)承擔(dān)的法律后果的成本要高于合法行為，更不能讓權(quán)利人的利益因義務(wù)人的不履行義務(wù)而使權(quán)利受損，使保障的法律具備應(yīng)有的保障機制。因此建議勞動行政保障部門出臺實施細則，將未參加保險的工傷待遇支付改為一次性賠償。

　　(三)將未參加工傷保險的工傷由行政部門做出工傷認定決定，理論上不符合行政行為的法律邏輯，實踐上形成法律程序上的混亂，加重了工傷職工主張權(quán)利的負擔(dān)，應(yīng)當(dāng)將未參加工傷保險的認定工傷吸收至請求賠償?shù)?a href="http://www.caoxinghh.cn/zcss/ldzhongcai/" target="_blank" class="keylink">勞動仲裁程序和民事賠償中。

　　案例;王某在某磚廠做工，2003年4月1日下班途中受到機動車事故傷害，造成九級傷殘，某磚廠是未參加工傷保險的。2004年3月19日裴某申請工傷認定，2004年5月25日當(dāng)?shù)貏趧有姓�部門作出了是工傷的認定決定，某磚廠不服，2004年9月提起行政復(fù)議，2004年7月22日復(fù)議機關(guān)維持原工傷認定決定，某磚廠又提起行政訴訟，當(dāng)?shù)鼗鶎臃ㄔ赫J為是下班途中受傷和工傷認定程序不合法為由判決認定不是工傷，王某又提起上訴，二審法院認為是下班途中，但工傷認定程序不合法，判決原勞動行政部門重新作出是否工傷的認定。2005年2月23日當(dāng)?shù)貏趧有姓�部門又以同樣的事實和理由作出了王某是工傷的認定決定。磚廠又不服，又提起行政復(fù)議，復(fù)議機關(guān)認為呈報主體和受呈報主體錯誤而不予受理，磚廠又把行政復(fù)議機關(guān)告上法院，通過移送等程序，2005年8月15日法院判決行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)受理，復(fù)議機關(guān)現(xiàn)在還沒有作出行政復(fù)議決定，不管行政復(fù)議結(jié)果怎樣，還可能要進行行政訴訟的一審和二審，這兩審下來就得到明年。在行政訴訟期間原中止的勞動仲裁程序又恢復(fù)審理，并于2005年7月15日作出仲裁裁決，裁決某磚廠承擔(dān)工傷的賠償責(zé)任，2005年7月29日磚廠又提起“確認不承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任的訴訟”，2005年9月12日法院以工傷認定的行政復(fù)議和行政訴訟沒有結(jié)束為由，中止了該確認之訴的審理。

　　《工傷保險條例》第十七條，“職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請;用人單位未按規(guī)定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請。” 第五十三條“申請工傷認定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對工傷認定結(jié)論不服的，有關(guān)單位和個人可以依法申請行政復(fù)議;對復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。”沒有將未參加保險的因工受傷進行特別規(guī)定，從而將參加保險和未參加保險的工傷全部要進行工傷認定程序，在法律上制造了混亂。

　　1. 不符合行政法的邏輯。行政行為，通行地說就是行政管理行為和行政職權(quán)行為，只有具有公共利益價值范疇的事物和行為才能夠進入行政管理和行政職權(quán)的范圍。《工傷保險條例》之所以把工傷認定工作由勞動保障部門來做，是因為法律規(guī)定用人單位必須要參加工傷保險，大部分工傷待遇均由工傷保險基金來支付，這就成了“公共利益”，是行政管理的對象，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)對是否是工傷和享受什么等級的待遇進行行政認定，防止職工與企業(yè)串通侵占工傷保險基金，破壞工傷保險的秩序，所以必須由勞動保障部門進行行政認定把關(guān)，是行政管理行為，這是非常必要的。但是，如果用人單位沒有為職工參加工傷保險所發(fā)生的工傷爭議，就不具備公共利益的特征，完全是用人單位與工傷職工這一平等主體之間的個體利益之爭，談不上任何的行政管理行為必要，將其進行行政認定程序違反了行政管理行為的原則。以上案例明顯是王某與某磚廠之間的利益之爭，與公共利益無關(guān)。如果是事前防范工傷的發(fā)生，是涉及到不特定多數(shù)人的利益，是行政管理對象。工傷認定又是事后的法律救濟，這種救濟是從在平等主體之間責(zé)任裁判，就沒有行政管理的意義和功能。

　　2. 不符合訴訟法邏輯。既然是平等主體之間的爭議就無須啟動行政程序，行政裁決就不合適，國家公權(quán)力對平等主體之間爭議解決，應(yīng)當(dāng)是基于當(dāng)事人的申請，國家公權(quán)力是以裁判者身份出現(xiàn)進行調(diào)解或者裁決，如勞動仲裁程序，這種裁判者身份的行為是不可訴的，不能將裁判者作為當(dāng)事人進行訴訟，不服裁決只能是原當(dāng)事人往更高審級機關(guān)請求裁決或訴訟，因此在訴訟法律邏輯上工傷認定應(yīng)當(dāng)吸收到仲裁程序中，不服仲裁裁決的訴訟是以工傷爭議雙方為訴訟當(dāng)事人，而不能以仲裁委員會訴訟當(dāng)事人。由于要走工傷認定程序，王某的工傷經(jīng)過勞動行政部門的認定，就把勞動行政部門作為當(dāng)事人作為被告。

　　違反一事不再理原則。對一個工傷事實，如果先要進行行政決定和行政訴訟，行政決定及訴訟程序又不解決實際賠償問題，還要進行勞動仲裁和民事訴訟程序，權(quán)利人主張自己的民事權(quán)利要向法院兩次提起訴訟，前一個行政決定程序和行政判決就失去了任何價值。

　　3.不符合民法邏輯。民事權(quán)利可以主張，也可以放棄，是單一的民事權(quán)利，不是不能放棄的公權(quán)，向用人單位主張工傷賠償的權(quán)利無疑是民事權(quán)利，工傷認定如果是行政行為，行政行為是不允許調(diào)解的，就損害了當(dāng)事人雙方民事權(quán)利的完整性，因此工傷認定行為不符合民法的邏輯。

　　4.法律實踐的混亂和負面作用。如果進行行政認定，會因為行政行為程序上的錯誤而影響到工傷職工的實體權(quán)益。工傷認定是不解決實體賠償問題的，按照《工傷保險條例》卻是認定工傷的必經(jīng)程序，如果不能被認定為工傷，則工傷職工的工傷待遇就無法得到解決。工傷能否成立，直接看事實和證據(jù)就可以判定，經(jīng)過了行政程序，則行政程序一旦錯誤，就會影響到工傷職工的實體權(quán)益。行政行為有其自身的邏輯，比如《行政訴訟法》第五十五條“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”上述案例中，工傷的事實很清楚，卻因為勞動行政部門的程序錯誤而使工傷職工的權(quán)益不能實現(xiàn)，王某主張權(quán)利卻要依賴行政部門的正確行為，是否意味著工傷賠償的權(quán)利不完整?上述案例中勞動行政部門卻只能“以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”就與行政訴訟法的規(guī)定相違背了，但如果不作出相同的決定，則王某的權(quán)利就得不到主張，王某的權(quán)利就可能消滅，那么王某的權(quán)益是否應(yīng)當(dāng)由勞動行政部門來賠償呢，法律的混亂由此可見。

　　違反一事不再理原則，加重賠償權(quán)利人的負擔(dān)。參加了工傷保險的，只要通過了工傷認定，直接到社會保險基金中按照等級領(lǐng)取工傷待遇，保險基金不按照規(guī)定發(fā)放保險待遇的，是提起行政復(fù)議和行政訴訟，無須進行勞動仲裁和民事訴訟，訴訟程序是單一的。未參加工傷保險的賠償權(quán)利義務(wù)在用人單位和工傷職工之間，它就是民事權(quán)利，不涉及任何公共利益。根據(jù)一事不再理的原則，權(quán)利人通過訴訟主張民事權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)通過兩次訴訟才能獲得。上述案例可以看出，王某為主張權(quán)利先要通過多次的行政訴訟才可能得到工傷認定的確認，可是確認之后民事權(quán)利的賠償仍然要通過勞動仲裁和民事訴訟，只有生效的民事訴訟判決書才是有價值的，這樣權(quán)利人的權(quán)利就通過兩次審理，違反了一事不再理的原則，極度加重了權(quán)利人的負擔(dān)。王某打了一年多的官司行政程序都尚未解決，民事訴訟的啟動還遙遙無期!要完成行政訴訟判決的生效就可能要走多次的行政復(fù)議和行政訴訟，就可能打幾年，進行民事訴訟，也可能有四審，又是幾年，還可能執(zhí)行不到，權(quán)利人要支付多少訴訟費、律師費、交通費?再堅強的人都要被磨掉。增加的行政決定行為大大加重權(quán)利人主張的難度，對一個依靠出賣勞動力為生的勞動者而言，其艱難是不言而喻的。

　　行政決定和行政判決不能解決實際問題，做了工傷認定并不能徹底解決工傷待遇，如果不服還要進行行政復(fù)議和行政訴訟。即使行政訴訟結(jié)束，工傷待遇賠償還要走仲裁和訴訟途徑。勞動仲裁本身具有準司法的性質(zhì)，有能力對工傷事實作出判定，對工傷的認定權(quán)交由勞動保障行政部門，勞動仲裁就失去了應(yīng)有的意義，民事訴訟也失去意義。工傷認定的決定和不服仲裁的民事訴訟，最終都是由同一個法院來認定，工傷認定的行政決定和行政訴訟都成了多余。完全可以把工傷認定程序合吸收在勞動仲裁程序上。

　　沒有價值的行政判決書。在民事訴訟里，原關(guān)于工傷認定的決定和行政判決書是個什么身份?是作為證據(jù)使用，還是生效判決?判決的價值僅僅是確認平等主體之間是屬于工傷，而不是行政行為本身的價值!這實在成了法院判決最無用的一類判決，在它的判決之后還要審理再判決，同一個工傷事實要經(jīng)過兩次判決，損害了法律的效率性。如果是行政證明作用，則只能作為證據(jù)的一種來使用，證明案件事實依靠的是原發(fā)性證據(jù)，而不需要依靠行政決定，更不需要行政判決書，如果是證明，則這份證明的成本無疑太高了，完全可以在仲裁程序和訴訟程序中根據(jù)原發(fā)性證據(jù)來認定。工傷認定是個簡單的認定，不象醫(yī)療事故和交通事故那樣需要較高的技術(shù)要求，即使是醫(yī)療事故和交通事故的認定也只是作為專家意見形的證據(jù)，而不是行政決定，不具有可訴性。

　　造成案件審理體制上的混亂。行政決定的屬性決定了一旦作出即具有法律效力，非經(jīng)法定程序的變更就具有法律效力。《工傷保險條例》第五十三條“申請工傷認定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對工傷認定結(jié)論不服的，有關(guān)單位和個人可以依法申請行政復(fù)議;對復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。”上述案例中既出現(xiàn)了工傷認定決定的行政訴訟還在繼續(xù)著，又出現(xiàn)了仲裁裁決，裁決后是民事訴訟和行政訴訟同時進行著，法院出于對訴訟效率和判決的一致性考慮，無疑會中止民事訴訟，待行政訴訟判決后才對民事訴訟進行審理判決，但在理論上兩個訴訟無疑都是可以繼續(xù)的。也會出現(xiàn)另外情況，仲裁委員會在根據(jù)工傷認定決定作出裁決并生效之后，行政復(fù)議程序和行政訴訟程序仍然可以提起，因為行政訴訟的提起時間是收到行政決定后的三個月，行政復(fù)議是收到行政決定后的兩個月，如果行政決定機關(guān)沒有告訴訴權(quán)，則可以在知道侵權(quán)之日起兩年內(nèi)提出行政訴訟。這種或然性出現(xiàn)，就有可能出現(xiàn)生效的仲裁裁決與行政復(fù)議決定或者法院的行政判決相矛盾。如果當(dāng)事人在收到仲裁委員會的仲裁裁決后，就該裁決向法院提起民事訴訟，同時又就工傷認定結(jié)論提起行政復(fù)議或行政訴訟，又可能出現(xiàn)同一法院基于同一事實的工傷案件在行政審判庭和民事審判庭同時審理的情況，甚至可能出現(xiàn)判決相互矛盾的尷尬局面。王某的工傷就出現(xiàn)了在民事審判庭和行政審判庭同時審理的情況，就法院審理案件來講，對當(dāng)事人之間的爭議完全沒必要由同一法院兩個審判庭同時審理，法律資源的浪費由此可見。

　　(四)非法用工的工傷待遇比合法用工的工傷待遇更低，法律鼓勵非法用工!

　　《工傷保險條例》頒布后，勞動保障部還同時出臺了《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》。該辦法規(guī)定的賠償范圍“第四條 職工或童工受到事故傷害或患職業(yè)病，在勞動能力鑒定之前進行治療期間的生活費、醫(yī)療費、護理費、住院期間的伙食補助費及所需的交通費等費用，按照《工傷保險條例》規(guī)定的標準和范圍，全部由傷殘職工或童工所在單位支付。第五條 一次性賠償金按以下標準支付：一級傷殘的為賠償基數(shù)的16倍，二級傷殘的為賠償基數(shù)的14倍，三級傷殘的為賠償基數(shù)的12倍，四級傷殘的為賠償基數(shù)的10倍，五級傷殘的為賠償基數(shù)的8倍，六級傷殘的為賠償基數(shù)的6倍，七級傷殘的為賠償基數(shù)的4倍，八級傷殘的為賠償基數(shù)的3倍，九級傷殘的為賠償基數(shù)的2倍，十級傷殘的為賠償基數(shù)的1倍。第六條 受到事故傷害或患職業(yè)病造成死亡的，按賠償基數(shù)的10倍支付一次性賠償金。 ”從規(guī)定沒有醫(yī)療期間的停工留薪工資和供養(yǎng)親屬的扶養(yǎng)費。停工留薪工資是職工在醫(yī)療期間的合法收入應(yīng)當(dāng)予以賠償在理論上是沒有爭議的，可該辦法卻沒有規(guī)定。供養(yǎng)親屬的扶養(yǎng)費沒有相應(yīng)的規(guī)定，筆者就曾遇到一個非法用工工傷職工死亡的，按照賠償基數(shù)的10倍支付一次性賠償金是8萬多元，而如果按照合法用工計算其三個未成年子女的扶養(yǎng)費就要超過23萬元，顯然由于該規(guī)定而可能損害了其家屬的合法保障。傷殘的一次性賠償也低于合法用工。在勞動就業(yè)環(huán)境壓力較大的情形下，勞動者很難有所選擇，非法用工在現(xiàn)實中還大量存在，不能因為是非法用工就損害了勞動者應(yīng)得的利益，法律不能鼓勵用工單位非法用工，但該辦法就鼓勵了非法用工。

　　(五)職工本人工資和上年度統(tǒng)籌地區(qū)平均工資的規(guī)定有欠缺，影響到工傷待遇的計算。

　　上年度統(tǒng)籌地區(qū)平均工資規(guī)定存在問題。一次性工亡補助金和喪葬費是按上年度統(tǒng)籌地區(qū)平均工資計算的，如果在是否工傷的行政訴訟和民事賠償?shù)拿袷略V訟中幾年下來，就會出現(xiàn)不同年度上年度統(tǒng)籌地區(qū)平均工資不一致，一般說來工資水平是往上漲的，如果按照工傷發(fā)生時的工資水平計算待遇，權(quán)利人的利益就會受到損失，不履行義務(wù)者卻得到利益，但是《工傷保險條例》相關(guān)配套法規(guī)卻沒有規(guī)定，法律適用無法一致。我們認為應(yīng)當(dāng)規(guī)定按照第一次仲裁裁決時最近一次公布的平均工資水平計算待遇，違法不應(yīng)當(dāng)獲得利益是法律的最一般原則，法律首先應(yīng)當(dāng)有明確的規(guī)定。依據(jù)仲裁裁決時的上年度既有利于促使當(dāng)事人達成協(xié)議，有利于保護工傷職工的合法權(quán)益，也有利于確認仲裁的法律效力，體現(xiàn)法律的懲罰性、統(tǒng)一性和權(quán)威性。

　　繳費工資標準存在問題。當(dāng)繳費是完全按照法律規(guī)定的標準進行繳費時，是不存在爭議的，實踐中用人單位在繳費時就可能隱瞞工資水平，按照最低點來繳費，職工實際工資水平遠高于繳費工資，對這種情況《工傷保險條例》相關(guān)配套法規(guī)沒有補充規(guī)定。應(yīng)當(dāng)規(guī)定未按實際工資繳費由用人單位，在本人工資超出上年度統(tǒng)籌地區(qū)平均工資3倍以內(nèi)進行補充賠償待遇。還有未參加工傷保險的，有的勞動行政部門在處理事故過程中，對實際工資較高的工傷職工，居然提出不按實際工資計算工傷待遇，而要按當(dāng)?shù)氐钠骄�繳費工資計算，即一般是當(dāng)?shù)仄骄鶎嶋H工資的60%來計算，盡可能地照顧用人單位的利益，對此，筆者認為應(yīng)當(dāng)規(guī)定按工傷職工本人的實際工資在上年度統(tǒng)籌地區(qū)平均工資3倍以內(nèi)賠償，本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)平均工資平均工資的按平均工資計算。

　　工傷前12個月的“本人工資”范圍不明確。工傷職工在工傷前12個月可能因調(diào)動工作，不在一個用人單位里勞動;有的用人單位經(jīng)常停工，職工在一年當(dāng)中可能就業(yè)于幾個用人單位;有的是工傷職工可能是剛參加工作，沒有前12個月的平均工資，這些“本人前12個月平均工資”如何計算，《工傷保險條例》相關(guān)配套法規(guī)沒有補充規(guī)定。根據(jù)賠償與損失相當(dāng)?shù)脑瓌t，只要能夠證明是工傷職工受到損失的工資水平包括已經(jīng)發(fā)生的前12個月的任何工資收入和可以明確證明未來收入(指參加工作時間短沒，有前12個月工資的)均可作為計算本人工資的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)對此進行明確規(guī)定。

　　綜上所述，新出臺的《工傷保險條例》在立法技術(shù)上存在錯誤和漏洞，為促進用人單位履行義務(wù)，保障職工因工傷造成勞動能力部分或全部喪失者獲得物質(zhì)保障，完善工傷保險法律，建議相關(guān)部門對《工傷保險條例》及配套法規(guī)進行必要的補充和修改，維護法律的統(tǒng)一和權(quán)威。

　　「參考文獻」

　　1、《工傷保險條例》

　　2、勞動和社會保障部、國家統(tǒng)計局公布的《2003年度勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》

　　3、江西省勞動和社會保障廳、江西省統(tǒng)計局公布的《2003年江西省勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》

　　4、1996年10月1日《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》

　　5、《行政訴訟法》

　　6、勞動保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》