目前，不少企業(yè)出于經(jīng)濟上節(jié)約用工成本的考慮，為了少繳社會保險、規(guī)避經(jīng)濟補償金等原因，不與員工簽訂書面勞動合同。那么是否所有外包雇員都與發(fā)包單位構(gòu)成勞動關(guān)系呢？

　　【基本案情】

　　原告A飼料公司

　　被告胡某

　　原告A飼料公司成立于2000年8月10日，經(jīng)營范圍為：配合飼料、濃縮飼料、添加劑預(yù)混合飼料生產(chǎn)，糧食收購，配合飼料、預(yù)混合飼料、濃縮飼料銷售，生物技術(shù)研發(fā)、生產(chǎn)、銷售，農(nóng)用微生物菌劑研發(fā)、生產(chǎn)、銷售，自營和代理各類商品及技術(shù)的進出口業(yè)務(wù)，獸用化學(xué)制劑、中藥制劑、外用殺蟲劑、消毒劑、水產(chǎn)環(huán)境改良微生物制劑的研制、生產(chǎn)、經(jīng)營。被告胡某于2015年3月1日到原告公司從事裝卸工作。2015年5月22日，被告胡某在下班途中發(fā)生交通事故入院治療。后因傷殘補助金等事宜未能協(xié)商一致，被告胡某向淮安市淮陰區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求確認其與原告之間存在勞動關(guān)系，該委受理后于2015年12月14日作出仲裁裁決書，裁決：申請人胡某與被申請人A飼料公司之間于2015年3月1日以后存在勞動關(guān)系。被告A飼料公司對該裁決不服，訴至法院，請求確認原、被告之間不存在勞動關(guān)系。原告提供了一份該公司與案外人張某簽訂的《裝卸協(xié)議》，該協(xié)議載明：“一、承包方式：乙方（張某）自行組織人員、自擔風險、自負盈虧承包甲方（A飼料公司）裝卸事務(wù)。二、承包期限：自2015年元月1日起至2015年12月31日。三、甲方按本條約定向乙方支付承包費用：1、大料裝卸5.3元/噸，其中卸車碼垛超高6元/噸，預(yù)混料卸車7元/噸，預(yù)混料裝車6元/噸，包裝袋卸貨1元/件，微生態(tài)0.5元/箱，立筒倉進料完成全部工作以后按照2.5元/噸計算；2、如當月總裝卸量計費達不到平均2400元/人，由甲方補足；……四、雙方的其他權(quán)利與義務(wù)：1、本協(xié)議簽訂后，乙方應(yīng)將其雇傭的人員名冊提交甲方確認方可進入裝卸區(qū)從事裝卸工作，發(fā)生人員變動時，應(yīng)在三日內(nèi)通知甲方，否則視為違約；2、為維護甲方經(jīng)營與管理秩序，乙方雇傭人員進入甲方公司裝卸區(qū)從事裝卸工作時，應(yīng)服從甲方的統(tǒng)一管理，如出現(xiàn)不服從管理現(xiàn)象，每次扣款50元，情節(jié)嚴重的，乙方應(yīng)當辭退；為維護甲方形象，乙方應(yīng)規(guī)范言行，不得以各種名目向客戶索要財物，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)責令退回索要錢物，并對乙方處以100元/次罰款，情節(jié)嚴重的處以200元罰款。3、甲方的上班時間，乙方必須在裝卸現(xiàn)場。乙方有事須離開現(xiàn)場，應(yīng)提前一天向甲方管理人員提出申請，獲得批準后方可離開，未經(jīng)同意視作違約，每次扣款80元，乙方應(yīng)負責自己裝卸區(qū)內(nèi)的衛(wèi)生。4、乙方應(yīng)對其雇傭的人員進行安全教育，發(fā)生人身或財產(chǎn)傷害等，一切后果由乙方自行承擔。如在裝卸過程中給甲方造成經(jīng)濟損失，應(yīng)賠償損失。5、如有臨時或緊急工作任務(wù)，乙方必須服從甲方的安排和調(diào)度，不得拒絕工作任務(wù)，不準以種種借口推諉扯皮拖延時間，否則罰款每次100元。6、乙方在協(xié)議有效期內(nèi)未經(jīng)甲方同意，而自動解除協(xié)議，或無故怠工、罷工給甲方貨物裝卸不正常而造成損失的，甲方有權(quán)根據(jù)情況從裝卸費中扣除3000-5000元作為違約金。7、甲方提供完好輸送機3臺、手推車10部供乙方使用，乙方要妥善保管，安全使用，人為破壞修理費用乙方承擔……”

　　被告從事裝卸工作的基本工資為每月2400元，按裝卸每噸5-7元計酬，工資是由張某發(fā)放現(xiàn)金。工作時間是早上8點至晚上5點，一般沒有休息日，考勤由張某負責，請假也是向張某請。張某跟被告一樣也是服從原告公司的具體要求，按照公司的要求上、下班，從事裝卸的具體工作，每月比其余裝卸工多領(lǐng)取300元工資。原告公司向被告發(fā)放了一些勞保品，也為被告購買了意外保險。原告公司要求裝卸隊每天都要到公司，即使是公司業(yè)務(wù)淡季，也要每天到公司待命，因為公司每天都有裝卸量，要及時將貨物裝卸運走，月底時隊長將每月裝卸量交到公司財務(wù)，由公司財務(wù)進行結(jié)算后支付其費用。

　　原告認為：因經(jīng)營需要，原告將裝卸業(yè)務(wù)對外發(fā)包，由張某獨立承包經(jīng)營，雙方約定：張某自行組織、雇傭人員，自負盈虧、自擔風險承包原告的裝卸業(yè)務(wù)，原告按每噸不同裝卸種類區(qū)分不同的價格，定期與張某結(jié)算、支付承包費。協(xié)議簽訂后，張某即組織人員從事裝卸事務(wù)，原告亦按期向其支付承包費用。胡某系張某雇傭人員，與原告之間不存在勞動關(guān)系。

　　被告認為：被告與原告之間存在人身依附關(guān)系，應(yīng)當確認為勞動關(guān)系。被告入職是經(jīng)原告公司老總認可；被告遵守原告公司的勞動作息時間；即使被告在3月份只完成了少量的裝卸工作，依然按照約定取得了基本的勞動報酬2400元。上述理由足以證明被告是原告的員工，雙方具有勞動關(guān)系。

　　【裁判要點】

　　法院經(jīng)審理認為：A飼料公司與案外人張某簽訂《裝卸協(xié)議》，原告公司將其裝卸業(yè)務(wù)發(fā)包給張某，并由張某另行組織包括被告在內(nèi)的工人從事裝卸工作。在此過程中：其一，原告公司為飼料公司，裝卸業(yè)務(wù)作為原告公司的應(yīng)有業(yè)務(wù)，并非臨時性業(yè)務(wù)，被告從事的勞動系原告公司的正常崗位勞動。其二，該協(xié)議中約定了月裝卸量計費的最低限額為平均每人2400元，張某需將其雇傭人員名冊提交原告公司確認，裝卸隊在原告公司的上班時間必須在崗待命，這些條款反映出原、被告之間的關(guān)系具有一定的穩(wěn)定性，被告所領(lǐng)取的工資也是其主要的生活來源。其三，原告公司雖未直接對被告進行管理，但通過其與張某簽訂的《裝卸協(xié)議》間接對裝卸隊進行了嚴格管理，原、被告之間存在著管理與被管理的關(guān)系。綜上，法院認為原、被告之間的關(guān)系符合勞動關(guān)系的特征，雙方之間存在著勞動關(guān)系。判決：原告A飼料公司與被告胡某自2015年3月1日起存在勞動關(guān)系。

　　【評析】

　　目前，不少企業(yè)出于經(jīng)濟上節(jié)約用工成本的考慮，為了少繳社會保險、規(guī)避經(jīng)濟補償金等原因，不與員工簽訂書面勞動合同。本案從形式上看，A飼料公司將其裝卸業(yè)務(wù)發(fā)包給了案外人張某，雙方簽訂了《裝卸協(xié)議》，胡某作為裝卸工，貌似應(yīng)是張某的雇員，而非A飼料公司的員工，而法院經(jīng)審理，最終判決A飼料公司與胡某之間存在勞動關(guān)系。那么是否所有外包雇員都與發(fā)包單位構(gòu)成勞動關(guān)系呢？另外一起還有一起確認勞動關(guān)系的案件，與本案有點類似。原告毛某系一鄉(xiāng)政府食堂的雜工，其起訴要求確認與鄉(xiāng)政府之間存在勞動關(guān)系。法院經(jīng)審理查明，鄉(xiāng)政府已將食堂對外承包給李某，李某根據(jù)鄉(xiāng)政府的要求每天為鄉(xiāng)政府工作人員供應(yīng)三餐，按月與鄉(xiāng)政府結(jié)算，毛某系李某招用，每月工資由李某從承包費中發(fā)放，平時由李某管理，而李某只需保證按時完成三餐供應(yīng)、保證餐點衛(wèi)生，具體菜式及標準由鄉(xiāng)政府決定，食堂的其他事項鄉(xiāng)政府均不予理涉。李某每月根據(jù)食堂就餐人數(shù)及就餐標準與鄉(xiāng)政府結(jié)算承包費，除工人工資外，食堂其他成本也由其承擔，盈虧自負。最終法院判決毛某與鄉(xiāng)政府之間不存在勞動關(guān)系。這兩個類似案例確有截然不同的判決結(jié)果，我們可以從這兩個案例的不同之處來進行評判：

　　1、外包業(yè)務(wù)的內(nèi)容為用人單位的主要業(yè)務(wù)還是輔助業(yè)務(wù)。第一個案例中，A飼料公司作為飼料生產(chǎn)、銷售企業(yè)，裝卸業(yè)務(wù)應(yīng)屬于其主要業(yè)務(wù)之一；而第二個案例中，鄉(xiāng)政府作為國家最低一級行政機關(guān)，其主要業(yè)務(wù)為行政管理，食堂只是其輔助性業(yè)務(wù)。

　　2、用人單位是否對外包雇員進行管理。第一個案例之中，A飼料公司雖未直接對胡某進行管理，但是通過《裝卸協(xié)議》約束承包人張某對裝卸工進行了嚴格細致的管理，A飼料公司將其對裝卸工的管理制度寫入了《裝卸協(xié)議》；第二個案例之中，鄉(xiāng)政府并未對毛某進行管理。換而言之，A公司不僅對裝卸業(yè)務(wù)的成果有要求，對裝卸業(yè)務(wù)的過程也有要求；而鄉(xiāng)政府只對食堂餐飲業(yè)務(wù)的成果有要求，對于這其中的勞動過程并不予以干涉。

　　3、用工關(guān)系是否穩(wěn)定。在第一個案例中，承包方要將其所雇傭人員名單報A飼料公司備案，同時公司還保證裝卸工最低月工資2400元，為的是在淡季留住人；在第二個案例之中，鄉(xiāng)政府與毛某之間并無直接關(guān)系，鄉(xiāng)政府對于食堂雇傭幾個工人、工人工資均不理涉。

　　4、承包方是否自負盈虧。在第一個案例之中，張某根據(jù)裝卸業(yè)務(wù)結(jié)算裝卸費用，再將裝卸費用發(fā)放給裝卸工，同時張某自身也從事裝卸，其并未從承包事務(wù)中獲取更多利潤，裝卸業(yè)務(wù)的工具由公司提供，裝卸工的最低工資由公司保證，張某并非自負盈虧；在第二個案例之中，承包人李某則從鄉(xiāng)政府領(lǐng)取承包費，支付雇員工資及其他食堂成本后剩余部分為其利潤，其獲取利潤跟其自身對食堂管理息息相關(guān)，為自負盈虧。

　　根據(jù)上述四個方面的不同，我們可以看出，外包雇員與發(fā)包單位之間并不必然構(gòu)成勞動關(guān)系。具體到個案的認定時，可以從上述四個方面予以考察。