勞動合同的簽訂

　　勞動合同包括哪些條款

　　法定條款

　　第十七條　勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

　　(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人;

　　(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;

　　(三)勞動合同期限;

　　(四)工作內(nèi)容和工作地點;

　　(五)工作時間和休息休假;

　　(六)勞動報酬;

　　(七)社會保險;

　　(八)勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù);

　　(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。

　　勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險和福利待遇等其他事項。

　　查清用人資格，莫簽主體不適格合同。

　　事先了解單位名稱、法人是誰等情況，注意與具備用工主體資格的人直接簽訂勞動合同，對于轉(zhuǎn)包嚴(yán)重的行業(yè)要特別小心。比如，《關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)等行業(yè)農(nóng)民工勞動合同管理的通知》規(guī)定，建筑工程項目部、項目經(jīng)理、包工頭等都不具備用工主體資格。

　　用人單位未簽訂勞動合同的法律責(zé)任

　　一、如果用人單位自用工之日起超過一個月，仍然未與勞動者簽訂勞動合同，那么勞動者主張二倍工資是一個什么概念?

　　有些人認(rèn)為，二倍工資就是在用人單位已經(jīng)支付每月工資的基礎(chǔ)上，再支付二倍的工資，這是對法律的誤讀。所謂“二倍工資”，簡而言之，就是勞動者可以主張每月的另一倍工資，這里的工資，是指每月應(yīng)發(fā)工資總額，包括基本工資、獎金、加班工資、績效工資等應(yīng)發(fā)工資全額，而非實發(fā)工資，也就是說，不得扣除個人所得稅、個人繳交的社保費(fèi)用等。

　　二、如果用人單位自用工之日起超過一個月，仍然未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者最多可以主張多少個月的二倍工資?

　　有些人以為，只要是用人單位沒有簽訂勞動合同，員工就可以主張二倍工資，而不論多少個月，這種觀點是錯誤的。根據(jù)《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。《勞動合同法》第十四條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”依據(jù)上述兩個法律條款的規(guī)定，可以得出的結(jié)論是，在扣除一個月的緩沖期后，用人單位最多應(yīng)支付11個月的二倍工資。因為超過12個月的次日起，法律就直接認(rèn)定用人單位與勞動者已訂立了無固定期限的勞動合同，既然法律已做此認(rèn)定，那么在未簽勞動合同滿一年之后，用人單位就沒有支付二倍工資的法律責(zé)任了。

　　三、用人單位要求與勞動者簽訂勞動合同，勞動者拒絕簽訂的，用人單位是否需要支付未簽勞動合同的二倍工資?回答這個問題需要分兩種情況：

　　第一種情形是：自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立勞動合同的，用人單位有權(quán)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，在這種情形之下，用人單位無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　第二種情形是：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。在這種情形下，用人單位還必須與勞動者補(bǔ)訂書面的勞動合同;勞動者不與用人單位訂立勞動合同的，用人單位有權(quán)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。在這種情況下，根據(jù)《勞動合同法實施條例》的相關(guān)規(guī)定，用人單位還需要按勞動者工作一年支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，依據(jù)法律不朔及既往的原則，這里的補(bǔ)償年限應(yīng)當(dāng)從2008年1月1日起算。

　　四、用人單位要求與勞動者倒簽既往的勞動合同，勞動者拒絕簽訂的，用人單位以此解除勞動關(guān)系是否合法?

　　用人單位的解除行為是違法的。有些用人單位未依法在用工之日與勞動者簽訂勞動合同，而是在已經(jīng)超過期限好幾個月甚至將近一年的時候才發(fā)現(xiàn)存在的法律風(fēng)險，于是就強(qiáng)制要求勞動者倒簽勞動合同。比如，我曾經(jīng)代理的一個勞動案件，員工在用人單位已經(jīng)工作了4年多，2008年已經(jīng)簽訂過勞動合同，2009年一直沒有與勞動者簽訂勞動合同，直到2009年11月才要求勞動者補(bǔ)簽勞動合同，要求員工簽訂期限為2009年1月1日至 2009年12月31日的勞動合同，員工不愿意簽2009年11月之前的已過來期限的勞動合同，但愿意簽2009年11月之后的未來的勞動合同，用人單位據(jù)此認(rèn)為勞動者不愿意簽訂勞動合同，解除了與勞動者的勞動關(guān)系。用人單位之所以如此處理，是誤認(rèn)為只要勞動者存在不愿意簽訂勞動合同的情形，公司就無過錯，從而認(rèn)為公司辭退行為合法，最多支付從 2008年1月1日起算的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是《勞動合同法實施條例》所規(guī)定的勞動者不愿意簽訂勞動合同的情形，是指向未來尚未經(jīng)過的期間的，對于已經(jīng)經(jīng)過的期間，勞動者完全有權(quán)拒絕倒簽和補(bǔ)簽，因此，用人單位以此為由解除勞動合同是沒有法律依據(jù)的，屬于違法辭退行為，應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第八十七條之規(guī)定，支付勞動者解除勞動關(guān)系的賠償金，即從勞動者入職起算，每一年的工齡支付二個月工資。

　　五、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者主張未簽勞動合同的二倍工資，是否有仲裁時效?

　　用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同，有些勞動者因為尚在職，暫時沒有申請勞動仲裁主張二倍工資，等到離職的時候去申請勞動仲裁，這時候就存在一個主張是否已經(jīng)過了期限的問題。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算”。用人單位從勞動者入職之日起的一個月內(nèi)沒有簽訂勞動合同，已經(jīng)侵害到了勞動者的合法權(quán)益，對此勞動者應(yīng)當(dāng)是知道的。如果超過了一年的期間，那么一年之前月份的二倍工資主張就超過了仲裁時效，因此也就無法獲得法律的支持了。

　　用人單位招工過程中的法律風(fēng)險及其防范對策

　　2008年1月1日《勞動合同法》、 5月1日《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、 9月18日《勞動合同法實施條例》實行。

　　企業(yè)應(yīng)該從招工、用工、退工這三個環(huán)節(jié)一一規(guī)范。而企業(yè)用工是從招聘員工的開始，招聘階段是否存在不合法操作直接會影響到企業(yè)后續(xù)的用工、辭工。而企業(yè)在招聘過程中應(yīng)該從哪些方面加以注意呢?本律師在代理20多起勞動爭議案件的基礎(chǔ)上，分析總結(jié)出企業(yè)在招工方面會存在的法律風(fēng)險及其防范對策，可供企業(yè)人事部門參考：

　　一、員工基本信息是否屬實對企業(yè)用工影響巨大

　　企業(yè)招聘員工是需要成本的，招聘成本有很多因素決定，但是如果對員工基本信息審查不嚴(yán)而存在非法用工的話，企業(yè)不僅會被有關(guān)部門行政處罰，而且對企業(yè)的聲譽(yù)也是有影響。因此，在招聘過程中對應(yīng)聘人員的背景進(jìn)行嚴(yán)格審查。當(dāng)然，不同的企業(yè)，對工作人員有不同的要求。但是從法律風(fēng)險的角度考慮，企業(yè)調(diào)查員工基本信息應(yīng)該從以下幾個方面：

　　( 1)年齡是否滿16周歲。 (2)學(xué)歷、工作經(jīng)歷是否屬實。

　　勞動者提供虛假的學(xué)歷或工作經(jīng)歷，存在欺詐的行為，企業(yè)可以解除勞動合同并不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。企業(yè)在招聘時應(yīng)該嚴(yán)格審查應(yīng)聘員工的學(xué)歷等信息，可以要求應(yīng)聘員工簽訂誠信承諾書，如果提供的信息不屬實，可以要求該應(yīng)聘員工承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　(3)是否與其他企業(yè)存在未到期的勞動合同

　　在我國法律框架下，雙重勞動關(guān)系是不被承認(rèn)的。我國《勞動合同法》第91條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除勞動關(guān)系的勞動者，給其他單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，企業(yè)為防范這種風(fēng)險，應(yīng)該檢查該應(yīng)聘員工與先前單位解除或終止勞動合同的證明，方可與其簽訂勞動合同，錄用該員工。

　　(4)是否存在潛在疾病

　　實踐中，很多企業(yè)在招聘員工時，很少要求員工提供身體狀況的證明，也不會安排員工進(jìn)行嚴(yán)格的體檢。勞動合同簽訂后，在履行勞動合同過程中才發(fā)現(xiàn)該員工先前存在疾病或者職業(yè)病。這樣做的風(fēng)險在于：我國法律規(guī)定，勞動者只要與用人單位建立勞動關(guān)系，就至少享有3個月的醫(yī)療期，醫(yī)療期內(nèi)的工資不得少于合同約定工資的70%，并且醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同。而醫(yī)療期滿后按照我國《勞動合同法》第40條規(guī)定，也是需要調(diào)整工作崗位，如果該員工仍不能從事該調(diào)整后的工作的，單位提前一個月通知或者額外支付一個月工資才能解除勞動合同，并且要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，單位在入職前審查該應(yīng)聘員工是否存在潛在疾病是非常重要的。對于企業(yè)來說，最好的防范措施就是要求擬招用的勞動者提供一定資質(zhì)醫(yī)院出具的體檢證明或由用人單位提前安排擬錄用的員工進(jìn)行統(tǒng)一的身體健康檢查。

　　二、錄用條件的設(shè)定

　　錄用條件的設(shè)定對用人單位來說，是十分重要的。按照《勞動合同法》第39條第1項的規(guī)定，用人單位在試用期內(nèi)享有一項權(quán)利------勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同并無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是，這項權(quán)利的行使是有條件的，那就是用人單位需證明勞動者不符合錄用條件，如果錄用條件設(shè)計的不好或者不夠明確，用人單位使用此款解除勞動合同，就可能存在被認(rèn)定為違法解除勞動合同的風(fēng)險，可能要雙倍支付賠償金。

　　在實踐中，很多企業(yè)理所當(dāng)然的認(rèn)為，試用期可以隨時解除與勞動者的勞動合同。這種想法是不正確的，在試用期內(nèi)，勞動者可以提前三天通知解除勞動合同。但是用人單位要想在試用期內(nèi)解除勞動合同的，則需證明勞動者不符合錄用條件。因此，用人單位應(yīng)該預(yù)先在招聘過程中設(shè)定好明確的錄用條件，用人單位在設(shè)計錄用條件是需要考慮以下幾個方面：

　　1、設(shè)定明確具體的錄用條件，要使錄用條件具有可操作性

　　因為在法律層面上用人單位要證明勞動者不符合錄用條件，用人單位要適用該條款來保護(hù)自己的權(quán)益的話，就必須在招聘時設(shè)計明確具體的錄用條件，確定具體明確的考核目標(biāo)。如銷售等容易量化指標(biāo)的崗位，可以將一定時間內(nèi)完成一定的銷售指標(biāo)作為錄用條件;財務(wù)統(tǒng)計等對準(zhǔn)確度要求高的崗位，可以將低于一定比率的差錯率作為錄用條件;客服等有服務(wù)對象的崗位，可以將服務(wù)對象的一定比率的滿意度作為錄用條件。總之，錄用條件的設(shè)計應(yīng)該遵循可操作性、易考核性的原則，如果沒有量化，用人單位很難證明勞動者不符合錄用條件，就很難適用《勞動合同法》第39條第1款來辭退不勝任工作的員工了。

　　2、錄用條件應(yīng)該事先告知勞動者

　　我國法律規(guī)定，用人單位要想自己的規(guī)章制度作為裁判的依據(jù)的，應(yīng)該將規(guī)章制度告知勞動者。因此，用人單位不僅應(yīng)該設(shè)計錄用條件，而且應(yīng)該將設(shè)計好的錄用條件告知錄用者。如果只是設(shè)計好錄用條件而沒有告知勞動者的話，是無濟(jì)于事的。具體的告知方法有：招聘員工時明示，并要求員工簽字確認(rèn);簽訂勞動合同時發(fā)錄用函告知，并要求其簽字確認(rèn);在勞動合同中明示錄用條件等。

　　總而言之，在整個招聘員工的過程中，企業(yè)要注意這些法律風(fēng)險，并注意規(guī)避，最重要的是要為企業(yè)日后的招聘工作建立一套制度，遵照執(zhí)行。

延伸閱讀：勞動法全文、勞動合同法全文

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