近一兩年，越來越多的勞動爭議案件中出現(xiàn)了微博、微信等新類型電子證據(jù)。無可厚非，伴隨互聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)的發(fā)展，無紙化辦公的普及，微信、微博等愈加融入我們的工作，成為勞動者提供勞動服務(wù)、完成工作任務(wù)等的一種方式，加之勞資領(lǐng)域的法律體系日益健全，勞動者維權(quán)意識不斷增強(qiáng)，在司法審判中，以微信、微博等電子證據(jù)將被廣泛使用，作為勞動訴求依據(jù)的勞動糾紛案件亦將愈演愈烈。

　　一、概述

　　隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，電子計算機(jī)等各類電子設(shè)備在社會生活中廣泛運用，越來越多的證據(jù)以電子數(shù)據(jù)的形式表現(xiàn)出來，如電子郵件、網(wǎng)上聊天記錄、電子簽名、網(wǎng)絡(luò)訪問記錄等。在越來越多的勞動爭議糾紛案件中出現(xiàn)了微博、微信等電子數(shù)據(jù)，所要證明的內(nèi)容囊括了勞動關(guān)系的建立、變更、解除，以及入職時間、崗位工資、辭職原因、加班與否的認(rèn)定等方方面面，且這些新型電子證據(jù)往往成為勞動者與單位爭議的焦點以及案件事實認(rèn)定的重要依據(jù)。

　　二、焦點問題

　　2012年之前，微信、微博等作為勞動爭議案件證據(jù)的情形并不常見；2012年之后，特別是近一兩年，越來越多的勞動爭議案件中出現(xiàn)了微博、微信等新類型電子證據(jù)。無可厚非，伴隨互聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)的發(fā)展，無紙化辦公的普及，微信、微博等愈加融入我們的工作，成為勞動者提供勞動服務(wù)、完成工作任務(wù)等的一種方式，加之勞資領(lǐng)域的法律體系日益健全，勞動者維權(quán)意識不斷增強(qiáng)，在司法審判中，以微信、微博等電子證據(jù)將被廣泛使用，作為勞動訴求依據(jù)的勞動糾紛案件亦將愈演愈烈。HR從業(yè)者在日常工作中應(yīng)當(dāng)學(xué)會辨識和收集電子數(shù)據(jù)。

　　1、電子數(shù)據(jù)的定性2012年8月，《中華人民共和國民事訴訟法》修訂，電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)種類之一，第一次予以明確，電子數(shù)據(jù)取得了訴訟中的合法地位。2015年1月，最高院公布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《解釋》)對其作了進(jìn)一步明確。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。

　　2、電子數(shù)據(jù)的類型基于電子數(shù)據(jù)的概念，根據(jù)其來源我們可以講電子數(shù)據(jù)劃分為兩種常見類型：第一種是應(yīng)用計算機(jī)所產(chǎn)生的證據(jù)，如數(shù)據(jù)文檔、數(shù)據(jù)圖片等；第二種則是應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而產(chǎn)生的證據(jù)，如電子郵件、微博、電子聊天記錄、微信等。在常見的新型勞動糾紛案例中，第二種電子數(shù)據(jù)更為廣泛地被運用。

　　3、電子數(shù)據(jù)的收集與補(bǔ)強(qiáng)講到電子數(shù)據(jù)在勞動糾紛案件中的運用，證據(jù)的收集不得不提。由于電子數(shù)據(jù)屬于現(xiàn)代信息技術(shù)的產(chǎn)物，屬于一種信息，故其本身并不容易被大家所直接認(rèn)識，往往需要借助各種電子介質(zhì)方可呈現(xiàn)，且其本身在傳遞、保管等環(huán)節(jié)是比較容易被篡改的，所以為了實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的證據(jù)作用，在實際操作中，我們建議：

　　（1）及時取證。必要時候可以借助專業(yè)機(jī)構(gòu)，以提高取證的成功率以及證據(jù)的證明力。

　　（2）集中存儲、專門管理。集中存儲電子數(shù)據(jù)便于今后的檢索和管理，也是電子數(shù)據(jù)安全的保證。企業(yè)級的服務(wù)器是公認(rèn)的集中管理首選介質(zhì)。如今的電子化辦公系統(tǒng)已經(jīng)成為了企業(yè)日常運作的基礎(chǔ)。該系統(tǒng)以局域網(wǎng)為平臺，員工處理事務(wù)，對外收發(fā)電子郵件、對內(nèi)溝通交流均通過服務(wù)器流轉(zhuǎn)，這給予了企業(yè)服務(wù)器集中記錄數(shù)據(jù)的便利，杜絕了電子數(shù)據(jù)的分散。另一方面，服務(wù)器本身是相對封閉的電子設(shè)備，有機(jī)會接觸服務(wù)器的人員通常是企業(yè)的專業(yè)技術(shù)員工或是具有一定權(quán)限的高層，專業(yè)人員的專門管理確保了電子數(shù)據(jù)的存儲安全。

　�。�3）勤于備份、及時更新。其根本目的是達(dá)到電子數(shù)據(jù)最大程度的集中，減少滅失的風(fēng)險。因為在實踐中，有些電子數(shù)據(jù)并非通過局域網(wǎng)等流轉(zhuǎn)而是固定在特定電子設(shè)備中，比如考勤記錄，這些數(shù)據(jù)就需要不定時予以提取、備份。另外，服務(wù)器本身也不是萬全的，諸如斷電、漏水等均會造成服務(wù)器數(shù)據(jù)的損壞或滅失。定期備份服務(wù)器數(shù)據(jù)一方面增添了電子數(shù)據(jù)的存儲安全，另一方面也能幫助服務(wù)器騰出更多的存儲空間。

　�。�4）證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)。這里特指收集能補(bǔ)強(qiáng)電子數(shù)據(jù)的其他證據(jù)，比如其他書證、錄音錄像等視聽資料、證人證言、專業(yè)機(jī)構(gòu)出具權(quán)威認(rèn)定等；

　�。�5）證據(jù)公證。對于作為“呈堂證供”，為了增加其的證明力，我們往往還需借助公證這一途徑，將證據(jù)收集的過程全程公證，并將公證書作為證據(jù)一并提交。根據(jù)《公證法》第十一條規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)可以根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請辦理保全證據(jù)公證，這其中就包含了對電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保全公證。經(jīng)公證的電子數(shù)據(jù)證據(jù)相比其他有明顯的優(yōu)勢：首先，經(jīng)公證的證據(jù)具有法律明確賦予的較高證明力；其次，公證所證明的內(nèi)容真實、合法、有效；最后，公證保全的電子數(shù)據(jù)是以法律文書的書證形式提交的，這一改變符合現(xiàn)今司法實踐中偏重物證、書證等傳統(tǒng)證據(jù)形式的審理習(xí)慣。法律規(guī)定，已為有效公證文書所證明的事實，當(dāng)事人無需舉證證明，有相反證據(jù)足以推翻的除外。

　　4、有效電子數(shù)據(jù)的要求眾所周知，證據(jù)只有具備了“三性”才能成為有效的證據(jù)，起到證明案件事實或支持訴求的作用。所謂證據(jù)的“三性”，是指真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性。作為證據(jù)類型之一的電子數(shù)據(jù)，盡管與傳統(tǒng)的證據(jù)在表現(xiàn)方式和存在方式上存在很大差異，但同樣需要具備“三性”方可發(fā)揮其作用。

　�。�1）真實性，是指證據(jù)的形成并非基于一方主觀臆斷或有意偽造，而是一種對客觀事實的反映，可以證明案件待證事實。所以在實際操作中，我們應(yīng)該做到如實記錄，盡量避免修改或刪減。如確需修改或刪減的，則建議保留修改或刪減痕跡。因為如果不能做到對電子數(shù)據(jù)的如實記錄，那么電子數(shù)據(jù)本身內(nèi)容的可信程度將不值一提。如實記錄是指對電子數(shù)據(jù)的任何操作都將產(chǎn)生對應(yīng)的一條記錄。以電子郵件為例，電子郵件的收發(fā)信息，抄送信息，何時被備份保存，何時被刪除都應(yīng)當(dāng)如實記錄。

　�。�2）關(guān)聯(lián)性，是指證據(jù)與待證事實有密切關(guān)聯(lián)，能夠證明案件中的有關(guān)待證事實。電子數(shù)據(jù)作為有效證據(jù)的，其本身必須能以其反映的內(nèi)容需要符合如下要求，包括但不限于能夠證明相關(guān)事實、對系爭問題有實質(zhì)性意義等。

　　（3）合法性，是指證據(jù)的形式以及提取等符合法律規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定事實的依據(jù)。”在實際操作中，很多人認(rèn)為電子數(shù)據(jù)的提取需要高端的技術(shù)支持，需要將隱藏在數(shù)據(jù)背后的真相發(fā)掘出來。然通過技術(shù)偵測得來的證據(jù)可能存在侵犯他人合法權(quán)益的法律風(fēng)險，千辛萬苦的搜集取證換來的可能是一場空。所以，實操中我們務(wù)必注意電子數(shù)據(jù)獲取方式及過程的合法、合理。

　　5電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證質(zhì)證是法庭審理的必經(jīng)環(huán)節(jié)。然在該環(huán)節(jié)，就目前看到的數(shù)據(jù)顯示，不足二成的當(dāng)事人認(rèn)可電子數(shù)據(jù)反映的事實外，大部分時候，不是被質(zhì)疑就是被否定，原因就是電子數(shù)據(jù)存在被篡改、復(fù)制等可能。這使得舉證方不得不通過公證、證人輔助等方式對電子證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)。這再一次向我們彰顯了電子數(shù)據(jù)的收集和補(bǔ)強(qiáng)的重要性。

　　三、企業(yè)HR關(guān)注的熱點問題

　　1、哪些行業(yè)和員工善于利用電子數(shù)據(jù)作證據(jù)？行業(yè)來說，多集中于第三產(chǎn)業(yè)，即我們常說的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)。該行業(yè)的特性之一就是高度的信息化辦公，電子計算機(jī)等各類電子設(shè)備使其提供服務(wù)必不可少的工具之一。

　　使用的群體則常見于白領(lǐng)階層，且年齡普遍年輕化，一般多集中在35歲以下，對微信、微博等信息交流軟件或平臺熟悉度高，且運用頻繁；工齡普遍中短期，一般都不會超過十年，對企業(yè)的歸屬感不強(qiáng)；學(xué)歷普遍偏高，一般在本科以上，對新法新政等信息獲悉迅速且了解充分，證據(jù)意識較強(qiáng)。

　　2、勞動爭議中，如何有效提取電子數(shù)據(jù)？關(guān)于電子數(shù)據(jù)的提取，在前文已有相關(guān)介紹，這里重申三個對企業(yè)而言相對務(wù)實且關(guān)鍵的取證原則和技巧：

　　（1）原始的才是最真實的

　　一般而言，從信息源得到的消息比從他處得到的消息更容易為人信服，那些經(jīng)過多人或多渠道散播的信息，往往最終變得無人信服。同樣的道理，盡管電子數(shù)據(jù)具有復(fù)制的特性，但是最初產(chǎn)生的原始數(shù)據(jù)依然有重要的價值。有些電子數(shù)據(jù)的屬性是無法通過復(fù)制得到的，例如數(shù)據(jù)的形成時間和附帶的權(quán)限，這些要素都會因為復(fù)制而發(fā)生改變。無論是勞動仲裁還是法院訴訟法官都要求當(dāng)事人提交證據(jù)的原本以供質(zhì)證，若是電子郵件就不能是轉(zhuǎn)發(fā)而來的；若是聊天記錄就不能是截取而來。諸如此類的電子數(shù)據(jù)原本都應(yīng)掌握在用人單位手里，妥善存儲保管，一旦產(chǎn)生糾紛，將是壓倒對方的證據(jù)利器。

　�。�2）請第三方提供電子數(shù)據(jù)

　　一般而言，這里的第三方是指可以掌握電子數(shù)據(jù)，但又不屬于勞動爭議糾紛的利害關(guān)系人。在司法實踐中，無論仲裁員還是法官，都是比較青睞無利害關(guān)系的第三方提供的證據(jù)，并樂于采納。以電子郵件為例，同樣的電子數(shù)據(jù)，由gmail等第三方郵件服務(wù)商處提取的電郵內(nèi)容較企業(yè)直接從員工使用的個人設(shè)備中提取的電子郵件，可信度更高，被司法審判采納的概率更高。

　　（3）互相關(guān)聯(lián)，互相佐證。

　　由于電子數(shù)據(jù)本身具有易篡改性，所以單獨的一個電子數(shù)據(jù)，其證明力是極低的，被采信的可能性甚微。然而如果當(dāng)事人取得了為數(shù)不少的電子數(shù)據(jù)，且這些電子數(shù)據(jù)之間可以相互印證，那么電子數(shù)據(jù)本身就可以實現(xiàn)一個自證的體系，那么其所證明的待證事實更容易為大家所信服。在司法審判中，此類的電子數(shù)據(jù)對于案件的走向還是有一定影響力的。

　　除此之外，在實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)自證體系的同時，當(dāng)事人也要積極收集其他形式的證據(jù)，如物證、書證、視聽資料等，與電子數(shù)據(jù)形成一個證據(jù)鏈，以增強(qiáng)電子數(shù)據(jù)的證明力。

　　3、電子數(shù)據(jù)是否可作為認(rèn)定員工存在違紀(jì)行為的依據(jù)？眾所周知，企業(yè)對違紀(jì)員工進(jìn)行處理的前提有二，一個是制度前提，另一個則是事實前提。所謂的制度依據(jù)是指企業(yè)要有配套的規(guī)章制度，對違紀(jì)行為的表現(xiàn)形式、種類以及處罰進(jìn)行明確規(guī)定，且該制度經(jīng)過法定民主、公示程序，實際有效適用勞動者；所謂的事實前提則是指企業(yè)對員工違紀(jì)行為的固定。沒有違紀(jì)行為或者實際存在違紀(jì)但并未固定違紀(jì)事實的，那么企業(yè)進(jìn)行違紀(jì)員工的單方處理，基本成為海市蜃樓，面臨違法解除風(fēng)險的可能在九成以上。所以對違紀(jì)行為的固定是尤為重要的。

　　在實際操作中，我們看到的違紀(jì)事實固定的證據(jù)最有效的是一些書證，比如違紀(jì)員工本人簽字確認(rèn)的處罰單、保證書、違紀(jì)情況說明等；其次還會伴有一些視聽資料或證人證言、第三方投訴等。那么電子數(shù)據(jù)是否也可以成為認(rèn)定員工存在違紀(jì)行為的依據(jù)呢？從理論上講是可以的。但在實際操作中，由于電子數(shù)據(jù)的特性，在證明待證事實上往往心有余而力不足。然有效認(rèn)定存在違紀(jì)的現(xiàn)象也是存在的。其實將電子數(shù)據(jù)結(jié)合客觀事實，證明員工存在違紀(jì)行為并非不可能。比如證明員工存在曠工的，微信、微博等顯示的員工旅游的照片(注意取證注意點和技巧，具體見前文介紹)，結(jié)合員工實際未出勤亦未請假的事實，時間吻合，那么在證明待證事實上的把握是很高的。所以電子數(shù)據(jù)是可以作為認(rèn)定員工存在違紀(jì)行為的依據(jù)的，但又不能僅憑借電子數(shù)據(jù)，否則會顯單薄，對企業(yè)的員工處理操作造成不必要的不利后果。

　　4、電子數(shù)據(jù)是否可作為用人單位與勞動者解除勞動關(guān)系的合法形式？電子數(shù)據(jù)是否可以作為解除勞動關(guān)系的合法形式，結(jié)合實際操作中常見的解除情形，這里分以下幾種情況予以說明：

　�。�1）辭職。對于員工辭職，根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，需要書面通知。所以此時如果勞動者通過電子數(shù)據(jù)，包括電子郵件、微信等形式，嚴(yán)格從法律上講，通知的形式不合法，原則上并不必然導(dǎo)致法定結(jié)果(勞動關(guān)系解除)。當(dāng)然如果公司認(rèn)可的，則另說，這就涉及對電子數(shù)據(jù)的自認(rèn)了。

　�。�2）協(xié)商解除。顧名思義是雙方就解除事宜達(dá)成一致，并就權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確的解除類型。就此類解除模式，同樣需要簽訂書面的協(xié)商解除協(xié)議，否則并不能有效實現(xiàn)協(xié)商解除的目的。所以，在這種解除情形下，電子數(shù)據(jù)同樣不能取代書面協(xié)議。

　�。�3）過錯性解除。這里是指員工存在嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職等情形，用人單位采取單方解除的一種處理類型。過錯性解除，法律并沒有強(qiáng)制性規(guī)定企業(yè)必須通過書面通知的方式方可實現(xiàn)解除效果。在實際操作中，此時的決策權(quán)在企業(yè)，企業(yè)僅存在一個通知義務(wù)。換言之，只要能證明實際告知員工處理結(jié)果即可。所以，如果可以獲得書面簽收材料的最佳，不能獲取的，企業(yè)通過快遞、電子數(shù)據(jù)等實現(xiàn)通知的，亦是可行的。但在電子數(shù)據(jù)的運用中，需要保證員工實際知悉為上。

　　4、無過錯性解除。這里多指勞動者存在不能勝任工作、醫(yī)療期滿不能繼續(xù)從事原工作、情勢變更下原勞動合同不能繼續(xù)履行且不能達(dá)成變更一致意思表示的情形下的解除類型。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，此時有兩種操作方式：1)提前30天書面通知進(jìn)行解除；2)額外支付一個月待通知金進(jìn)行解除。換言之，如果企業(yè)采用第一種解除操作的，電子數(shù)據(jù)并非合法形式；然如選擇第二種解除操作的，則法律對于此時解除通知需要以書面形式還是其他形式，并未強(qiáng)制規(guī)定。即企業(yè)借助電子數(shù)據(jù)實現(xiàn)解除通知是有操作空間的。注意點同樣是證明員工知悉。

　　5、電子數(shù)據(jù)是否可以作為用人單位向勞動者送達(dá)通知等的有效方式？關(guān)于送達(dá)，法定的送達(dá)方式有當(dāng)面送達(dá)、書面送達(dá)、公告送達(dá)等多種形式。那么電子數(shù)據(jù)是否可以作為企業(yè)向勞動者送達(dá)通知的有效方式呢？在實際操作中，我們也經(jīng)�？吹狡髽I(yè)在與員工簽訂勞動合同或者要求員工填寫員工信息登記表等時，會特別約定送達(dá)郵箱信息、送達(dá)地址信息等，是否有效？不可否認(rèn)，如是約定是很有必要的。當(dāng)無法實現(xiàn)當(dāng)面送達(dá)時，企業(yè)為了實現(xiàn)通知義務(wù)，往往會借助其他送達(dá)方式。常見的有郵寄送達(dá)，一般多采用掛號信或EMS的方式向員工確認(rèn)的送達(dá)地址或者戶籍地址郵寄通知以實現(xiàn)送達(dá)目的；此外，通過電子郵件等電子數(shù)據(jù)向指定郵箱地址、個人設(shè)備等發(fā)送通知以實現(xiàn)送達(dá)目的，也日益普遍。在后者的操作中，為了有效證明公司已經(jīng)履行送達(dá)義務(wù)，我們建議進(jìn)行追認(rèn)、跟蹤或者公證等，確保電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用時的效力。