上訴人南海市桂城三才實業(yè)有限公司因工傷事故損害賠償糾紛一案，不服佛山市南海區(qū)人民法院(2003)南民一初字第2195號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結。

　　原審判決認定：2002年3月，徐軍鵬進入南海市桂城三才實業(yè)有限公司(以下簡稱三才實業(yè)公司)工作，雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，三才實業(yè)公司沒有為徐軍鵬購買社會工傷保險。2003年1月21日，徐軍鵬在三才實業(yè)公司生產(chǎn)車間檢查排除機器故障受傷住院治療，經(jīng)醫(yī)院診斷，徐軍鵬左手中、環(huán)指中、末節(jié)毀損，至2003年2月27日出院，住院治療37天，徐軍鵬在住院期間由其父母二人護理，徐軍鵬用去的醫(yī)療費用已由三才實業(yè)公司支付。2003年5月 13日，經(jīng)佛山市南海區(qū)勞動能力鑒定委員會作出南勞鑒工殘(2003)926號證明書，認定徐軍鵬為工傷，評定工傷等級為9級，徐軍鵬不服而向佛山市公安局法醫(yī)門診、第一人民醫(yī)院申請評殘咨詢，2003年5月21日法醫(yī)門診作出咨詢意見書認為徐軍鵬工傷為8級傷殘。在訴訟中，徐軍鵬以佛山市南海區(qū)勞動能力鑒定委員會沒有告訴其不服評殘結論的可以向上級申請重新評殘的權利而向原審法院提出重新評殘申請，原審法院依法委托佛山市勞動能力鑒定委員會對徐軍鵬工傷傷殘重新評定。佛山市勞動能力鑒定委員會責令南海區(qū)勞動能力鑒定委員會對徐軍鵬傷殘進行復議改評為8級傷殘。2003年6月17日至同年6月29日，徐軍鵬門診用去醫(yī)療費946元，用去的交通費244元，徐軍鵬在三才實業(yè)公司工作2003年1月份的工資收入為1235元。

　　原審判決認為：徐軍鵬與三才實業(yè)公司雖沒有簽訂書面勞動合同，三才實業(yè)公司聘用徐軍鵬在其單位工作，雙方已建立勞動關系，徐軍鵬在三才實業(yè)公司工作期間排除機器故障受傷，經(jīng)佛山市南海區(qū)勞動能力鑒定委員會復議評定徐軍鵬工傷為8級傷殘，原審法院確認合法有效。徐軍鵬住院治療期間用去的醫(yī)療費應由三才實業(yè)公司承擔，三才實業(yè)公司已支付，三才實業(yè)公司還應補償給徐軍鵬的住院治療37天按每天30元標準計算三分之二的住院伙食補助費740元。徐軍鵬住院治療期間由其父母護理，徐軍鵬父母單位出具證明其工資情況，由于沒有工資清單印證，不應按其單位出具的工資證明標準計算，應參見廣東省2003 年度道路交通事故損害賠償年人平均生活費每日24.97元的標準計算，二人對徐軍鵬護理共74天的護理費為1847.78元，徐軍鵬用去門診治療費946 元，交通費244元。三才實業(yè)公司未能提供本單位的工資表，應視為以徐軍鵬在2003年1月份工資單的工資收入1235元為基數(shù)，徐軍鵬從2003年1月 21日住院治療，至同年5月13日評殘，徐軍鵬的工傷醫(yī)療開始至勞動能力鑒定前的3個月零22天的工資收入為4610.67元，應由三才實業(yè)公司繼續(xù)發(fā)放給徐軍鵬，三才實業(yè)公司沒有為徐軍鵬購買社會工傷保險，三才實業(yè)公司應支付一次性工傷傷殘補償金，按南海區(qū)上年度職工月平均工資1113元為基數(shù)計算10 個月為11130元，還應支付一次性工傷辭退費，按南海區(qū)上年度職工月平均工資1113元基數(shù)計算15個月為16695元。三才實業(yè)公司沒有故意克扣徐軍鵬的工資，同時，三才實業(yè)公司支付徐軍鵬一次性工傷傷殘補償金實際上是對徐軍鵬的精神安慰，且徐軍鵬受傷是意外事故，徐軍鵬要求三才實業(yè)公司支付經(jīng)濟補償金和精神損害賠償，不予支持。徐軍鵬要求三才實業(yè)公司全部承擔仲裁費，仲裁委員會已作出仲裁費承擔，故徐軍鵬的主張不予采納。依照《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條第一款第(一)項、第十七條、第十九條、第二十四條第一款第(一)項、第(五)項《廣東省社會工傷保險條例》第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十七條第一款第(一)項、第二十九條，《廣東省社會工傷保險條例實施細則》第二十五條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十四條第一款、第二款、第三款的規(guī)定，判決：一、南海市桂城三才實業(yè)有限公司應支付工資4610.67元給徐軍鵬;二、南海市桂城三才實業(yè)有限公司應賠償門診醫(yī)療費946 元、護理費1847.78元、住院伙食補助費740元、交通費244元給徐軍鵬;三、徐軍鵬應支付一次性工傷傷殘補償金11130元、一次性工傷辭退費 16695元給徐軍鵬;四、上述一、二、三項合計36213.45元南海市桂城三才實業(yè)有限公司應于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付給徐軍鵬;五、駁回徐軍鵬的其他訴訟請求。案件受理費50元，由南海市桂城三才實業(yè)有限公司承擔。

　　上訴人三才實業(yè)公司不服原審判決，向本院提起上訴稱：一、原審判決以徐軍鵬2003年1月份的工資收入1235元為基數(shù)判令三才實業(yè)公司支付工傷待遇工資給徐軍鵬是錯誤的。在一審庭審中，三才實業(yè)公司出示了徐軍鵬2002年4月至2003年1月的工資單和有徐軍鵬及其班組人員共同簽名確認的計算上述工資單的統(tǒng)計表。徐軍鵬在質(zhì)證過程中，對上述證據(jù)中的2002年9月、12月和2003年1月的工資收入沒有異議，對2002年11月和工資收入認為除了513元外，還有300元未計算在內(nèi)。據(jù)此，徐軍鵬工傷待遇工資按平均工資計算不可能是1235元。因此，原審判決以1235元為基數(shù)計算工傷待遇工資是錯誤的。從公平合理的角度看，三才實業(yè)公司認為，該工資應按徐軍鵬受傷前十二個月(實際工作十個月)平均工資計算，最多也只能按仲裁決書所依據(jù)的三個月平均工資的計算標準計算。二、原審判決判令三才實業(yè)公司賠償護理費(護理人員誤工費)給徐軍鵬缺乏法律依據(jù)和事實依據(jù)。首先，《廣東省社會工傷保險條例》沒有規(guī)定要支付工傷人員住院期間，其親屬的護理誤工費;其次，原審判決所參照適用的道路交通事故損害賠償標準項目與本案護理人員誤工費不是同一項目。按交通事故損害賠償年人均生活費標準計算的誤工費是指參加交通事故損害賠償調(diào)解時發(fā)生的參加人員的誤工費，而本案所指的是住院期間的護理人員誤工費，原審判決在此認定錯誤。再次，徐軍鵬父母兩人同時護理缺乏合理性，依據(jù)也不足。根據(jù)《道路交通事故處理辦法》第三十九條的規(guī)定，傷者需要護理的，應當有醫(yī)院的證明，并經(jīng)公安機關同意。擅自使用護理人員的，其費用由傷者承擔。本案即使參照適用《道路交通事故處理辦法》，也必須嚴格依照該辦法的條款認定事實。本案中，醫(yī)院出具的出院證明只記載住院期間徐軍鵬父母在醫(yī)院陪護，并沒有證明徐軍鵬住院期間必須由護理人員護理，也未證明其父母陪護多少天。因此，即使原審判決參照適用《道路交通事故處理辦法》恰當，但由于本案不具備醫(yī)院證明的條件，也不能判令三才實業(yè)公司支付護理人員誤工費。事實上，徐軍鵬受傷，只是造成左中、環(huán)指末節(jié)壓榨損毀傷，按照生活經(jīng)驗，此類損傷完全可以自理日常生活，無需他人護理，更無需兩人長達37天的護理。三、原審判決以超期作出的徐軍鵬殘疾等級評定結果作為計算一次性殘疾補償金和一次性工傷辭退費的依據(jù)缺乏法律依據(jù)。工傷事故殘疾等級評定是有法律、法規(guī)和規(guī)章明確規(guī)定的，當事人在接到殘疾鑒定書后，應于十五日內(nèi)向原鑒定機構申請復評，否則，殘疾鑒定書發(fā)生法律效力。法律、法規(guī)和規(guī)章對此并沒有規(guī)定除外條款。因此，超期申請重評的，不論其理由如何，一律無效。原審法院以鑒定機構沒有履行相關告知義務為由，在本案正式開庭前委托有關機構作出鑒定是沒有法律依據(jù)的，原審判決以超期作出的鑒定結論作為本案判決的依據(jù)明顯違反“以事實為根據(jù)、以法律為準繩”的民事訴訟基本原則，請求依法予以糾正。綜上所述，請求二審法院判令：1、變更原審判決第一項中的工資額為2638.72元;2、撤銷原審判決第二項中的護理費項目;三、變更原審判決第三項一次性殘疾補償金為8904元、一次性工傷辭退費 8904元。

　　上訴人三才實業(yè)公司在二審期間沒有提交新證據(jù)。

　　被上訴人徐軍鵬答辯稱：一、原審判決認定徐軍鵬的工傷屬八級傷殘正確。三才實業(yè)公司認為徐軍鵬的工傷應屬九級傷殘以及應按南海市2001年度職工月平均工資、九級傷殘的標準支付一次性工傷傷殘補償金和一次性工傷辭退費是沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)的。首先，徐軍鵬因工傷造成左手中、環(huán)指中、末節(jié)毀損，依據(jù)《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準》第三十三條的規(guī)定，上述損傷達八級傷殘。佛山市南海區(qū)勞動能力鑒定委員會在2003年5月13日鑒定徐軍鵬的傷殘等級是九級，但這個結論是完全與徐軍鵬的損傷情況不相符的，而且該鑒定委員會沒有履行申請復評或重新鑒定的法定告知義務。佛山市南海區(qū)勞動能力鑒定委員會在2003年11月18日糾正了自己的錯誤，經(jīng)過對徐軍鵬的損傷進行復評后，將徐軍鵬的傷殘等級從九級改為八級。因此，三才實業(yè)公司認為徐軍鵬的工傷應屬九級傷殘和應按九級傷殘的標準支付一次性工傷傷殘補償金和一次性工傷辭退費是沒有事實依據(jù)的。其次，依據(jù)《廣東省社會工傷保險條例》及其實施細則的有關規(guī)定，支付一次性工傷傷殘補償金和一次性工傷辭退費均按用人單位所在地的市上一年度的職工月平均工資為標準計算。因此，三才實業(yè)公司認為應按南海市 2001年度職工月平均工資為標準支付徐軍鵬的一次性工傷傷殘補償金和一次性工傷辭退費，是沒有法律依據(jù)的。二、三才實業(yè)公司認為應按徐軍鵬受傷前12個月或者前3個月的平均工資為標準補發(fā)徐軍鵬的工資沒有法律依據(jù)。原審判決按徐軍鵬受傷前的一個月工資1235元為標準補發(fā)徐軍鵬的工資是認定事實清楚，適用法律正確。三才實業(yè)公司對徐軍鵬所提供的工資單以證明受傷前一個月工資為1235元沒有異議。《廣東省社會工傷保險條例》第二十四條規(guī)定：“被保險人工傷醫(yī)療開始，至被作出勞動能力鑒定前的工資，由單位按被保險人原標準發(fā)放，不得減發(fā)。”結合勞動法關于“工資應按月發(fā)放”的規(guī)定，上述條例第二十四條所指中的“由單位按被保險人原標準繼續(xù)發(fā)放”實為由單位按被保險人受傷前的一個月工資標準繼續(xù)按月發(fā)放。因此，三才實業(yè)公司認為按徐軍鵬受傷前12個月或者3 個月的平均工資為標準補發(fā)徐軍鵬的工資沒有法律依據(jù)。原審判決按徐軍鵬受傷前的一個月工資1235元為標準補發(fā)徐軍鵬的工資認定事實清楚，適用法律正確。三、原審判決三才實業(yè)公司賠償護理費1847.78元正確。三才實業(yè)公司認為不應賠償護理費，卻沒有提供任何的證據(jù)證明其主張。而徐軍鵬已提供醫(yī)院出具的證明，證明了徐軍鵬住院期間其父母兩人在醫(yī)院護理。住院期間，徐軍鵬不可能生活自理，只能由其父母兩人護理。因為徐軍鵬的手被縫在腰上，而且需從自己身體的其他部位取出骨頭移植到受傷的手指，只能躺在床上，連坐都不允許，如坐起來則很容易將傷口扯開。四、請求變更原審判決中的第三項為：三才實業(yè)公司應支付一次性工傷傷殘補償金13230元，一次性工資辭退費19845元。徐軍鵬是在2003年1月21日受傷的，在此之前，南海市已經(jīng)改為佛山市南海區(qū)，不再具備市的資格，根據(jù)《廣東省社會工傷保險條例》及其實施細則的有關規(guī)定，支付一次性工傷傷殘補償金和一次性工傷辭退費均應按用人單位所在市上一年度的職工月平均工資計算。因此，根據(jù)上述規(guī)定，三才實業(yè)公司應按佛山市 2002年度職工月平均工資支付徐軍鵬的一次性工傷傷殘補償金和一次性工傷辭退費，原審判決按南海市2001年度職工月平均工資支付徐軍鵬的一次性工傷傷殘補償金和一次性工傷辭退費，是適用標準錯誤，沒有法律依據(jù)。佛山市2002年度職工月平均工資是1323元，徐軍鵬是八級傷殘，因此，依據(jù)《廣東省社會工傷保險條例》及其實施細則，三才實業(yè)公司應支付一次性工傷傷殘補償金1323元/月×10個月=13230元和一次性工傷辭退費1323元/月×15個月=19845元。五、原審判決駁回徐軍鵬要求三才實業(yè)公司承擔仲裁費用600元的訴訟請求沒有法律依據(jù)，請求二審法院撤銷原審判決中的第五項，改判三才實業(yè)公司承擔仲裁費用。原審判決以仲裁委員會已作出仲裁費的承擔裁決，故不予采納徐軍鵬的主張是沒有法律依據(jù)的。因為仲裁委員會雖已作出仲裁費承擔的裁決，但徐軍鵬已向法院起訴，仲裁委員會的整份裁決因此也就不再生效，該部分裁決理所當然也沒有生效了。徐軍鵬支付仲裁費用完全是因為三才實業(yè)公司不依法給予工傷賠償所造成的，對于三才實業(yè)公司的不法行為所造成的損失，依法應當由三才實業(yè)公司予以賠償。因此，徐軍鵬的該項訴訟請求是合法的，法院應當依法支持，以保護徐軍鵬的合法權益。綜上所述，三才實業(yè)公司的上訴理由不成立，依法應當駁回其上訴請求。另外原審判決第三項適用法律錯誤，應當予以糾正，第五項判決也應當予以撤銷，請求二審法院依法改判三才實業(yè)公司承擔仲裁費用600元。原審判決第(一)、(二)項認定事實清楚，適用法律正確，應當予以維持。

　　上訴人三才實業(yè)公司和被上訴人徐軍鵬在二審訴訟中均沒有提交新證據(jù)。

　　經(jīng)審查，本院對原審判決認定的事實予以確認。

　　本院認為，徐軍鵬與三才實業(yè)公司之間成立事實上的勞動關系，徐軍鵬在三才實業(yè)公司工作期間受傷，三才實業(yè)公司沒有為徐軍鵬參加社會工傷保險，根據(jù)《廣東省社會工傷保險條例》第五十一條的規(guī)定，徐軍鵬的工傷待遇應由三才實業(yè)公司承擔。關于徐軍鵬的工傷殘疾等級問題，佛山市南海區(qū)勞動能力鑒定委員會于2003年5月13日對徐軍鵬作出九級傷殘的鑒定結論，因該勞動能力鑒定證明書中并未根據(jù)廣東省勞動能力鑒定委員會粵勞鑒委(2001)1號文件第六條第(四)項的規(guī)定告知徐軍鵬不服鑒定結論的在十五日內(nèi)有申請重新鑒定的法定權利，且徐軍鵬也提出佛山市公安局、佛山市第一人民醫(yī)院的法醫(yī)學咨詢意見書以反駁南海區(qū)勞動能力鑒定委員會所作出的鑒定結論，原審法院在雙方對傷殘等級持有爭議，且勞動者有證據(jù)證明原傷殘等級確實存在錯誤的情況下，委托上一級勞動能力鑒定委員會對傷殘等級重新評定并無不妥，后南海區(qū)勞動能力鑒定委員會在佛山市勞動能力鑒定委員會的指令下經(jīng)復議改評為八級傷殘，該復評決定符合法定程序，應予確認，三才實業(yè)公司主張八級傷殘的復評結論不應采信缺乏依據(jù)，對此本院不予支持。

　　《廣東省社會工傷保險條例》第二十四條規(guī)定：“被保險人工傷醫(yī)療開始，至被作出勞動能力鑒定前的工資，由單位按被保險人原標準繼續(xù)發(fā)放。”由于徐軍鵬在受傷前領取的計件工資，每月工資數(shù)額并非固定，因此從公平合理的角度出發(fā)，應以徐軍鵬受傷前的月平均工資作為標準計算工傷醫(yī)療開始至作出勞動能力鑒定前的工資數(shù)額，原審判決僅以2003年1月份的工資數(shù)額1235元為基數(shù)確定工資數(shù)額欠妥，本院予以糾正。因在一審訴訟過程中三才實業(yè)公司提交了有徐軍鵬簽名的工資袋以證明其受傷前的工資數(shù)額，雖然徐軍鵬認為工資數(shù)額是在其簽名后才寫上的，但對此其未能提供證據(jù)證實，故本院對徐軍鵬工傷前工資2002年4月至10月為每月600元，11月份為513元，12月份為1119.76元，2003年1月為1235.6元予以確認。因此，應以該九個月的工資數(shù)額計算月平均工資以確定三才實業(yè)公司應支付的工資總額，三才實業(yè)公司應向徐軍鵬支付的工資數(shù)額為2932.06元。關于護理費的問題，《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第二十條規(guī)定：“工傷職工經(jīng)評殘并確認需要護理的，應當按月發(fā)給護理費。護理等級由勞動能力鑒定委員會評定，工傷護理費按照護理等級按上年度職工月平均工資的百分之五十、百分之四十、百分之三十發(fā)給。”由于徐軍鵬在訴訟中只提供了佛山市第一人民醫(yī)院的病歷記錄以證明其在住院期間由其父母陪護，而佛山市南海區(qū)勞動能力鑒定委員會在評定傷殘等級時亦未予確認徐軍鵬需要進行護理，因此，徐軍鵬請求三才實業(yè)公司支付護理費缺乏依據(jù)，原審判決予以支持不當，應予糾正。本案工傷事故發(fā)生在2003年，根據(jù)《廣東省社會工傷保險條例》以及實施細則的規(guī)定，應以所在市上年度職工月平均工資為基數(shù)計發(fā)，原審法院以南海區(qū)2001年度職工月平均工資1113元為基數(shù)計算一次性殘疾補償金和一次性工傷辭退費欠妥，但由于三才實業(yè)公司作為上訴人并未就此提出上訴，而根據(jù)《最高人民法院關于民事經(jīng)濟審判方式改革的若干規(guī)定》第三十六條的規(guī)定，徐軍鵬作為被上訴人，對于其在答辯中要求變更或補充一審判決內(nèi)容的請求，本院不予審查，因此，對于原審判決以南海區(qū)2001年度職工月平均工資為基數(shù)計算一次性殘疾補償金和一次性工傷辭退費，本院不予改判。

　　綜上所述，上訴人三才實業(yè)公司上訴部分有理，本院予以部分支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項的規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷佛山市南海區(qū)人民法院(2003)南民一初字第2195號民事判決的第四、五項;

　　二、維持佛山市南海區(qū)人民法院(2003)南民一初字第2195號民事判決的第三項;

　　三、變更佛山市南海區(qū)人民法院(2003)南民一初字第2195號民事判決第一項為：上訴人南海市桂城三才實業(yè)有限公司應向被上訴人徐軍鵬支付工資2932.06元;

　　四、變更佛山市南海區(qū)人民法院(2003)南民一初字第2195號民事判決第二項為：上訴人南海市桂城三才實業(yè)有限公司應向被上訴人徐軍鵬支付門診醫(yī)療費946元、住院伙食補助費740元、交通費244元;

　　五、上述二、三、四項合計32687.06元，上訴人南海市桂城三才實業(yè)有限公司應于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向被上訴人徐軍鵬給付;

　　六、駁回被上訴人徐軍鵬的其他訴訟請求。

　　一、二審案件受理費合共100元，由上訴人南海市桂城三才實業(yè)有限公司負擔80元，被上訴人徐軍鵬負擔20元。

　　本判決為終審判決。