【事實經過】申訴人于2007年7月起進被訴人處工作，任業務經理一職，口頭約定稅后月工資2000美元等。2008年1月初，由于申訴人準備到國外參加朋友婚禮，導致與被訴人之間發生矛盾，用人單位口頭通知其解聘。于是，雙方發生勞動爭議，要求支付近人民幣近12萬元的經濟賠償等。為此，申訴人向仲裁庭提供了勞動合同書、往來電子郵件、工資證明以及同意出國證明等證據。

　　【本案難點】根據本案實際情況，有以下幾個問題：

　　1、 勞資雙方均為外籍，是否適用于《勞動合同法》;

　　2、合同期限自2007年7月開始，但被訴人就業證是2007年10月辦理的，如何界定合同期限;

　　3、申訴人保管被訴人單位公章，可以私自加蓋，顯然對被訴人不利。

　　【法律適用】根據本案的實際情況，主要適用法律法規及規定：

　　1、《中華人民共和國勞動合同法》;

　　2、《外國人在中國就業管理規定》;

　　3、《上海市關于貫徹外國人在中國就業管理規定的若干意見》;

　　4、《上海市外商投資企業勞動人事管理條例》。

　　【代理思路】本案中，在接受被訴人的委托后，律師著重做了以下幾個方面的工作：

　　1、被訴人是否同意申訴人到澳大利亞參加朋友婚禮。證明上的公章雖然是真實的，但是法定代表人簽字是偽造的，對此申訴人在庭上給予了承認，因此其主張是用人單位同意出國的的依據大打折扣，要求確認 2008年2月26日合同解除的主張不能成立。

　　2、被訴人是否拖欠申訴人勞動報酬。以申訴人的標準計算勞動報酬，截止 2007年12月31日，用人單位并未拖欠申訴人的勞動報酬，因此其不能要求支付經濟賠償金。主張勞動爭議期間的工資，申訴人未提出繼續履行勞動合同，所以不能得到支持。

　　3、關于勞動合同期限的問題。根據《外國人在中國就業管理規定》第八條的有關規定，“在中國就業的外國人應持職業簽證入境(有互免簽證協議的，按協議辦理)，入境后取得《外國人就業證》(以下簡稱就業證)和外國人居留證件，方可在中國境內就業”。本案中，勞資雙方于 2007年10月12日簽訂《勞動合同》，同時被訴人為申訴人辦理了有效期為 2007年10月16日至 2008年10月15日《外國人就業證》，這既符合我國的有關規定，也符合實際情況。至于申訴人提供的期限為 2007年7月9日至 2008年7月8日的《勞動合同》，只是其利用保管公章的職務便利私自偽造的，而不是被訴人真實意思表示，也不符合取得《外國人就業證》后方可就業的有關規定，當屬無效。

　　【審判結果】2008年5月，上海市勞動爭議仲裁委員會做出裁決，要求被訴人支付申訴人通知期工資2000美元，其他請求不予支持。

　　【簡單總結】要充分理解有關法條，在證據不利的情況下，爭取變被動為主動。

延伸閱讀：勞動法全文、勞動合同法全文

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