一、案情介紹

　　黃某于2009年9月入職北京某咨詢公司，但實際工作地點是上海分公司，工作崗位是項目經理，經常出差在外地項目上，很少在上海分公司上班，上海分公司人員也很少，也沒有實行打卡考勤，之后因為公司對黃某的一些工作態度非常不滿，欲解除又找不到合適的理由，就突發奇想捏造了一張2009年12月份的考勤卡，上面顯示黃某曠工3天。之后單位就發出書面通知，以曠工嚴重違紀解除黃某的合同。黃某當然不服，覺得案情簡單便自己申請勞動仲裁，結果仲裁認為黃某沒有證據證明自己上班了，曠工成立，單位解除合法。黃某困惑了，一審為了更好地維護自己的合法權益決定聘請律師處理。

　　二、處理思路

　　解除是否合法，主要看兩點：

　　1、解除事實是否存在，就本案而言就是曠工事實是否存在，考勤卡顯示的曠工是否能作為證據?

　　庭審中法院應代理律師的申請要求單位提供黃某在職期間的所有考勤卡，但單位卻無法提供并借口遺失，這一點就足以讓法官懷疑考勤卡的真實性。

　　另外，考勤卡本身也是矛盾重重，根據單位提供的考勤規章制度，是實行刷卡考勤，提供的卻是紙卡，單位雖然辯解在上海分公司改為打卡考勤但已經不能讓人信服。

　　2、解除依據是否對黃某有效，單位解除依據的考勤規章制度是否經過民主程序制定?黃某是否知道這個規章制度?

　　單位提供了相關人員的簽名表明是經過民主制定并張貼于北京公司公告欄，并提供了一張有黃某簽名的A4紙以證明黃某知道這個考勤制度。

　　是否經過民主程序制定無從知道，但是，黃某的簽名確認單上并沒有表明是閱讀并理解了考勤規章制度，而且簽字確認單和考勤規章制度打印件分離，無法確認黃某當時簽字確認的是該考勤規章制度，那么作為解除依據的考勤規章制度對黃某就是不適用的。

　　三、一審判決結果

　　法官最后采信了代理律師的觀點，判決解除違法，從違法解除之日判決勞動關系恢復，北京咨詢公司應支付黃某仲裁和一審期間的工資。

　　四、律師評析

　　1、對單位而言，找到合適的員工不容易，解除不合適的員工就更難，但不能捏造考勤卡制造曠工違紀解除。不存在的事實總會有很多漏洞，建議單位平時做好相關工作，如果員工確實有《勞動合同法》第39條規定的行為或出現《勞動合同法》第40條的情形可以按照規定解除。

　　2、對于勞動者而言，當遇到單位欲解除你時，首先，不能聽信單位的恐嚇，以個人原因辭職;其次，要單位出具書面蓋章的解除通知;最好，如果單位實在不肯出具書面解除通知，也要有其他證據證明是單位解除你。在沒有證據證明單位解除你之前，一定要去上班考勤，否則很可能被單位曠工解除。

　　勞動者拿到解除通知后，如果解除理由不存在或不合法，完全可以申請勞動仲裁維護自己的合法權益。在此提醒勞動者，法律規定，單位違法解除，勞動者可以要求從違法解除之日繼續履行勞動合同，但是從你申請仲裁之日支持恢復期間的工資，所以要盡快申請仲裁以便更好地維護自己的合法權益。

　　五、相關法規

　　1、《勞動合同法》第四十八條　用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

　　2、《上海市企業工資支付辦法》第23條 用人單位單方解除勞動者的勞動關系，引起勞動爭議，經勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤消單位原決定的，用人單位應當支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資。其標準為：用人單位作出決定之月時該勞動者所在崗位前12個月的月平均工資乘以停發月份。雙方都有責任的，根據責任大小各自承擔相應的責任。