[內(nèi)容提要]：本文從“兼職”現(xiàn)象的廣泛存在談起，分析了目前的“兼職”中存在的一些不容忽視的問題，然后初步探討了解決這些問題的一些法律對策，并建議通過勞動立法的確認(rèn)，使“兼職”能規(guī)范發(fā)展。

　　關(guān)鍵詞：兼職，勞動關(guān)系，勞動法律關(guān)系，社會保險

　　所謂“兼職”，是指一個勞動者在某一時期內(nèi)，兼受兩個或兩個以上用人單位的雇傭，從事雙重或多重職業(yè)，從而形成了雙重或多重勞動關(guān)系的一種勞動傭工形式。

　　一、目前我國“兼職”勞動的現(xiàn)象、銜接形式及成因。

　　1、目前在我國，“兼職”現(xiàn)象是廣泛存在、而又不規(guī)范的。一人兼數(shù)職，同時打幾份工的情況，人們現(xiàn)已是見多不怪、思空見慣了，“兼職”或許就發(fā)生在自己身邊、自己身上。筆者認(rèn)識的一位推銷員就身兼三職，分別受雇于一保險公司、一化妝品公司、一藥物公司，同時推銷保險、化妝品、藥物。在一些地方的勞動力市場中還開辟了“兼職”專欄。在某些行業(yè)中，也公然有專職人員、兼職人員之分，如律師就分專職的和兼職的。但是，“兼職”的有關(guān)法律問題并未受到人們應(yīng)有的關(guān)注，反而受到了社會和立法的冷漠。長期以來，“兼職”只能半公開、半秘密的進行，好似一句歌詞所唱的：“羞答答的‘玫瑰’靜悄悄的開。”對“兼職”勞動是否符合法律規(guī)定，人們認(rèn)識不一：“兼職”勞動合同缺乏強制性規(guī)范：“兼職”勞動者缺乏法律保護，一些基本的勞動條件、安全衛(wèi)生、最低工資、社會保障、休息權(quán)利等沒有保障;國家對“兼職”管理困難。

　　2、“兼職”勞動，按兼職勞動者所兼各職業(yè)之間的銜接形式，大致可以分為三種：第一，并列銜接形式。是指勞動者所從事的多重職業(yè)都同等重要，各職業(yè)間相互是并列的。第二，主從銜接形式。是指勞動者所從事的多重職業(yè)中，有主業(yè)和從業(yè)之分的一種銜接形式，我國的“兼職”者多采用這一形式，即勞動者主要從事某一份工作，將其大部份時間、勞動力用于主業(yè)上，而用剩余時間、勞力從事從業(yè)，“掙外快”。第三，虛實銜接形式。這一銜接形式是有中國特色的，主要指一些“下崗”工人，“停薪留職”人員的隱性就業(yè)，形成了其與原用人單位及新用人單位之間的一虛一實的銜接形式。筆者認(rèn)為，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制改革的深化、隨著我國失業(yè)社會保障制度的完善，“下崗”、“停新留職”等特定環(huán)境下的過度性現(xiàn)象會逐漸消失，因此本文也不必過多涉及虛實銜接的“兼職”勞動問題。

　　3、“兼職”的出現(xiàn)，是有其一定的法律原因及深層的經(jīng)濟原因的。

　　目前在我國，“兼職”是缺乏明確的法律規(guī)范調(diào)整的，“兼職”至多只能算是一種可由法律推知的勞動形式。在我國的憲法、勞動法中，只有一些原則性規(guī)定，如“公民享有勞動的權(quán)利和義務(wù)”，“我國實行以按勞分配為主的分配原則”等，未具體涉及隨社會經(jīng)濟發(fā)展而新出現(xiàn)的“兼職”問題。于是，一些人就認(rèn)為：法律不禁止的就是可為的，而且勞動是一種權(quán)利，因而是否“兼職”當(dāng)然是勞動者的一項自由選擇權(quán)利，從而“兼職”就孕育而生了。另外，從我國現(xiàn)行的公司法的規(guī)定來看，該法規(guī)定了公司的董事、經(jīng)理等高級管理人員不得兼任同類企業(yè)的職務(wù)。透過該規(guī)定，人們不難領(lǐng)會其言外之意，即非公司高級管理人員是可以兼職的，這使得兼職者理直氣壯起來。所以，法律的未加限制及隱含默許對“兼職”的產(chǎn)生有一定影響。

　　另外，“兼職”的產(chǎn)生最終是由社會經(jīng)濟因素決定的，即由各方面利益引導(dǎo)所致。首先，“兼職”多是勞動者出于物質(zhì)、精神利益的需要而為的，或是為了增加經(jīng)濟收入、提高生活水平，或是為了充實生活、不浪費時間等。其次，“兼職”也是出于用人單位實行新型傭工制度的需要而產(chǎn)生的。因為用人單位合理使用“兼職”人員，可促使勞動的更細(xì)化分工，促進勞動力成本的降低，有時還可招聘到一些兼職的有專業(yè)特長的稀缺人才為單位效勞，在一定程度上實現(xiàn)“人才資源共享”。再有，從社會角度看，在市場經(jīng)濟中，要合理、優(yōu)化配置勞動力資源也要求“兼職”的存在、發(fā)展。社會發(fā)展需要充分利用資源，而“兼職”制度的施行可促進“人盡其才，物盡其用”。“兼職”的出現(xiàn)還促使了勞動力質(zhì)量的更廣泛競爭，從長遠(yuǎn)上可促進勞動力素質(zhì)的提高。

　　二、目前我國的“兼職”存在的一些問題。

　　筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律制度對“兼職”的態(tài)度從總體上說是：原則上不禁止，細(xì)節(jié)上無規(guī)范，制度上不配套。“兼職”問題實際處于缺乏法律規(guī)范調(diào)整的“法律真空區(qū)”。在這一環(huán)境中，“兼職”勞動的發(fā)展雖起了一定的積極作用，但是也表現(xiàn)出了一些不容忽視的亟待解決的弊端：

　　1、“兼職”勞動易使勞動者權(quán)益受到損害。目前，我國的勞動者一般只能有單一的勞動法律關(guān)系，能夠受到勞動法律法規(guī)及相映的配套制度的保護。但，當(dāng)兼職出現(xiàn)時，勞動者從事了兩重或多重職業(yè)形成了兩重或多重勞動關(guān)系，而其中只有一重勞動關(guān)系受到法律規(guī)范的調(diào)整、保護形成勞動法律關(guān)系，其第二重，第三重勞動關(guān)系由于缺乏法律制度的規(guī)定，就難以有勞動法律關(guān)系的外殼，這就使得兼職勞動者在兼職勞動過程中的許多權(quán)益得不到法律的有力保護，從而致使自身權(quán)益受損。筆者認(rèn)為，至少在以下幾方面兼職者權(quán)益是缺乏保障的：第一，在合同制度方面的問題。由于兼職本身的不規(guī)范，對于兼職勞動是否必須簽訂書面合同也就更加無從談起了，但是，兼職勞動一般涉及多方面的問題，如不簽訂書面合同，兼職勞動者的權(quán)利和義務(wù)難以明確且在發(fā)生糾紛后易造成尋求司法救濟過程中的舉證困難。第二，在兼職勞動條件的基準(zhǔn)保護方面的空缺。兼職勞動中，綜合工作時間缺乏必要限制，常有綜合工作時間過長的情況，兼職勞動者的身心健康權(quán)利得不到保障;兼職勞動者的休假、休息權(quán)利難以實現(xiàn);兼職勞動者沒有兼職勞動最低工資標(biāo)準(zhǔn)的保障，獲取勞動報酬的權(quán)利極易受損;兼職勞動者在受招聘、被辭退過程中，缺乏必要的條件限制及程序制度的保證;兼職勞動者的勞動工傷醫(yī)療、安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓(xùn)方面的權(quán)利也難以得到保障。第三，在保障制度方面的不完善。現(xiàn)行勞動者的養(yǎng)老、醫(yī)療、住房、失業(yè)等社會保障費用，一般只由與勞動者形成勞動法律關(guān)系的一個用人單位為其繳納，而在兼職勞動中，兼職勞動者雖從事多重職業(yè)，但是，仍然只有一個用人單位為其繳納社會保障費用，而其余的用人單位不予以繳納，而兼職勞動者的社會保障水平并為因兼職而有所增加，這就使得兼職勞動者多勞未必能夠多得。

　　2、“兼職”的不規(guī)范擾亂了市場秩序。一方面，它擾亂了市場競爭秩序。由于我國現(xiàn)行的社會保障制度中規(guī)定了，與勞動者簽定了勞動合同、形成勞動法律關(guān)系的用人單位應(yīng)為勞動者交納一定的社會保險費用，并未許可可由多個用人單位為同一勞動者交納社會保險費用。因此，當(dāng)出現(xiàn)“兼職”時，即一勞動者在同時接受多家用人單位雇傭、分別與其形成勞動關(guān)系時，一般只有一家用人單位為其繳納社會保險費用，而其他用人單位則不負(fù)擔(dān)其社會保險費用。這樣就勢必造成雇傭“兼職”人員的各用人單位之間負(fù)擔(dān)不一，非公平的競爭，從而擾亂了市場競爭秩序。另一方面，由于“兼職”的不規(guī)范也勢必擾亂勞動力市場的正常秩序。

　　3、“兼職”的不規(guī)范給國家監(jiān)管帶來困難。由于“兼職”的不規(guī)范，給政府的勞動管理部門的工作帶來了混亂，使勞動部門無法全面地統(tǒng)計和判斷就業(yè)現(xiàn)狀和形式。而且“兼職”的產(chǎn)生對傳統(tǒng)的一人一職的人事管理模式也帶來了相當(dāng)?shù)臎_擊，各用人單位對“兼職”人員的管理也就五花八門、各行其是了。另外，“兼職”的不規(guī)范也造成了其他一些政府部門的執(zhí)法困難，如造成稅務(wù)部門對個人所得稅的征管困難等。

　　三、對“兼職”問題之法律對策。

　　筆者認(rèn)為：法律只應(yīng)是在充分、科學(xué)的“表述”客觀社會經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)展的要求，對于兼職，我們的法律不應(yīng)禁止，既無必要，也難以實現(xiàn)，法律的合理態(tài)度應(yīng)為：確立并規(guī)范“兼職”，使之朝著有利于社會經(jīng)濟發(fā)展的方向健康、有序的發(fā)展。

　　(一)現(xiàn)階段，對保護兼職勞動者權(quán)益的法律對策。

　　目前在我國的“兼職”中，一個突出的問題就是兼職勞動者的一些權(quán)益得不到充分的保障。筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)行法律制度下，“兼職”雖得不到勞動法的確認(rèn)和保護，但至少可以通過勞務(wù)合同的補充調(diào)整，使兼職勞動者的權(quán)益得到一些間接保障。

　　從法理上講，兼職勞動者所從事的多重職業(yè)都具有出讓勞動力的支配使用權(quán)給用人單位，并一定程度上隸屬于用人單位的特征，形成的兼職勞動者與各用人單位之間的相互關(guān)系，理應(yīng)都是勞動關(guān)系。但是，由于我國勞動法未對兼職進行明確的規(guī)定，使得只有一重勞動關(guān)系可以上升為勞動法律關(guān)系，得到勞動法的保護，而對其它第二重，第三重的勞動關(guān)系就難以得到勞動法的保護了。但是對于這些第二重，第三重不能受到勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系來說，他們畢竟也是一種合同關(guān)系，出于對弱勢勞動者群體的保護原則和對當(dāng)事人意思自治原則的尊重，這種合同理應(yīng)可以適用有關(guān)合同制度的一般規(guī)則，在合同中，雙方約定的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)受到法律的保護和認(rèn)可，起到約束雙方當(dāng)事人遵照執(zhí)行的作用。我國現(xiàn)行法律中的勞務(wù)合同制度與之最相類似，因此可用勞務(wù)合同的有關(guān)規(guī)定來間接調(diào)整兼職勞動。

　　對想要從事兼職的勞動者來說，值得注意的是：首先，要簽定書面合同，以便保護自身權(quán)益;其次，在所簽合同中，應(yīng)盡量明確雙方權(quán)利義務(wù)，使工作時間、休息休假、工傷醫(yī)療、勞動安全、職業(yè)培訓(xùn)、辭退條件程序等內(nèi)容有比較明確的約定，尤其是在工資待遇的確定上，應(yīng)意識到是否包含一定的社會保障，如不包含則可以用增加工資的辦法予以彌補。

　　(二)確立、完善兼職制度的法律對策。

　　從長遠(yuǎn)來看，由于“兼職”在客觀上有其存在的合理性及一定的社會價值，所以兼職現(xiàn)象仍可能在很長一個時期內(nèi)存在、發(fā)展。然而，“兼職”的健康、有序發(fā)展是需要國家通過一定法律形式的干預(yù)、調(diào)控予以保障的;任其自生自滅，不予理睬的后果只能是造成社會經(jīng)濟秩序的混亂。國家對“兼職”的肯定與規(guī)范，應(yīng)該是利大于弊的。

　　筆者建議：首先應(yīng)在我國勞動法及相關(guān)配套制度中明確肯定“兼職”也是一種符合法律規(guī)定的勞動形式之一，使“兼職”溶入到勞動法的調(diào)整范圍之中、并有相應(yīng)配套制度的保證;其次是在遵循我國勞動法原則及充分考慮與現(xiàn)行勞動法律制度的協(xié)調(diào)性的前提下，針對“兼職”作出一些補充性的具體規(guī)范。

　　筆者認(rèn)為這些具體規(guī)范主要應(yīng)有以下內(nèi)容：

　　1、合同制度規(guī)范。“兼職”勞動亦應(yīng)簽定書面勞動合同，這樣可與勞動法的規(guī)定協(xié)調(diào)一致，有利于對勞動關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)范。

　　2、勞動條件基準(zhǔn)化規(guī)范。建立兼職勞動綜合工作時間限制制度，保障兼職勞動者身心健康。建立兼職勞動最低工資保障標(biāo)準(zhǔn)，保護兼職勞動者最起碼的獲取兼職勞動報酬的公平待遇權(quán)利。進一步規(guī)范兼職中的工傷醫(yī)療制度及對患職業(yè)病職工的保護制度，協(xié)調(diào)好兼職者因工受傷及患職業(yè)病后與各用人單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　3、保障制度規(guī)范。建立“一人一戶，一人可多保”的社會保險資金管理體制，即一個勞動者只能開設(shè)一個社會保險資金帳戶，但是可以由多個用人單位為其投保社會保險。這樣做，第一，是體現(xiàn)“多勞多得”、“權(quán)利與義務(wù)相一致”之憲法原則的要求。第二，有利于企業(yè)間公平負(fù)擔(dān)、平等競爭。第三，這一制度將有利于國家對兼職情況的了解、統(tǒng)計和管理。

　　4、限制制度規(guī)范。規(guī)定禁止勞動者兼職的一些情形，如：禁止國家公務(wù)員進行某些兼職;禁止公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級管理人員兼任同類企業(yè)的職務(wù);某些用人單位與勞動者約定勞動者不得進行兼職的，等等。

　　5、兼職勞動者的義務(wù)規(guī)范。明確兼職勞動者的應(yīng)盡義務(wù)，如認(rèn)真履行勞動合同不因兼職受影響義務(wù)、遵守各用人單位紀(jì)律制度義務(wù)、為各用人單位保守秘密義務(wù)等。

　　6、各用人單位亦應(yīng)加強對兼職者的管理，明確兼職者的職務(wù)職權(quán)范圍，依法享有各自的雇主權(quán)利和承擔(dān)各自的雇主責(zé)任，另外還應(yīng)對兼職者的雙方代理行為加以嚴(yán)格限制。

　　7、建立新型人事管理制度，以適應(yīng)對兼職者的管理。