案情介紹：2007年11月21日，汪某與上海某勞務(wù)派遣單位簽訂了為期一年的勞動合同，期限至2008年11月20日止，并約定將汪某派遣至美國某某有限公司上海代表處工作，勞動報酬由代表處直接支付給汪某，代表處與汪某約定其每月工資為25700元。2008年11月12日，汪某通過電子郵件方式告知代表處，其需住院接受痔瘡手術(shù)，代表處回復(fù)同意其治病，并于次日派人前往醫(yī)院探望。汪某于12月5日治愈出院，醫(yī)生建議需繼續(xù)休息三周。2008年11月18日，代表處向勞務(wù)派遣單位發(fā)出《派遣員工退回通知書》，稱其與汪某的合同期限滿后，將汪某退回勞務(wù)派遣單位，不再續(xù)用，并注目汪某“目前痔瘡開刀住院中”，同時還稱汪某不存在“在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)”的情形。2008年11月20日，勞務(wù)派遣單位出具《退工證明》，終止了與汪某的勞動關(guān)系。因勞務(wù)派遣單位書寫地址出現(xiàn)錯誤，汪某于12月16日收到退工單。汪某認(rèn)為自己尚處于醫(yī)療期內(nèi)，勞務(wù)派遣單位屬于違法終止合同，于是委托上海君拓律師事務(wù)所李華平律師、謝亦團(tuán)律師代理，提起勞動爭議仲裁，要求勞務(wù)派遣單位支付違法終止勞動合同的賠償金。仲裁委員會認(rèn)為汪某主張勞務(wù)派遣單位違法終止合同，依據(jù)不足，不予支持。汪某起訴至法院，法院認(rèn)定，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)終止合同違法，支持了汪某的訴訟請求。

　　律師評析：這是一起典型的勞務(wù)派遣合同糾紛案，本案涉及勞務(wù)派遣單位、用工單位和勞動者三方，仲裁委員會與法院作出不同的裁決，爭議焦點(diǎn)在于勞動者醫(yī)療期的舉證責(zé)任，合同到期出現(xiàn)順延情形，違法終止合同的法律后果等問題。

　　一、勞動者是否處于“規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)”，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)舉證責(zé)任?

　　本案中，汪某的勞動合同于2008年11月20日期滿，而汪某從11月12日至12月5日在住院期間，是否屬于在“規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)”呢?仲裁委員會認(rèn)為，代表處雖然告知勞務(wù)派遣單位汪某“目前痔瘡開刀住院中”這一事實，但同時又稱汪某不存在“在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)”的情形，因此沒有證據(jù)證明勞務(wù)派遣單位在終止合同時知曉汪某是處于醫(yī)療期內(nèi)，雙方勞動合同到期，勞務(wù)派遣單位終止勞動合同并無不妥。實際上，仲裁委員會要求汪某來履行證明自己“在醫(yī)療期內(nèi)”，并證明勞務(wù)派遣單位是知曉這一情況的舉證義務(wù)，屬于舉證責(zé)任分配錯誤。出現(xiàn)勞動者尚在生病治療過程中的情形，是否屬于醫(yī)療期屆滿，能否解除或終止勞動合同，不應(yīng)當(dāng)由勞動者來承擔(dān)舉證責(zé)任，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，解除勞動合同的舉證責(zé)任在用人單位。用人單位應(yīng)當(dāng)來舉證勞動者存在超過規(guī)定的醫(yī)療期情形可以解除或終止合同。另外，勞務(wù)派遣單位不能因為代表處稱“汪某”不存在“在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)”的情形，而未盡審核義務(wù)就草率地終止汪某的勞動合同。用人單位未能證明勞動者已經(jīng)請過病假，超過“規(guī)定的醫(yī)療期”的，就不得以其醫(yī)療期滿而解除或終止勞動合同。用人單位舉證不能，應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。法院采信了這一觀點(diǎn)，認(rèn)定勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)未盡審核義務(wù)，屬于違法終止。

　　二、勞動合同期滿，具有法定順延情形未順延，終止合同應(yīng)承擔(dān)怎樣的法律后果?

　　根據(jù)《勞動合同法》第四十五條的規(guī)定，勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)情形消失時終止。本案中，汪某的法定順延情形消失的時間為出院后休息三周屆滿，即2009年12月26日。勞務(wù)派遣單位在此期間終止勞動合同，屬于違法終止合同行為。根據(jù)《勞動合同法》第四十八條之規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。勞務(wù)派遣單位違法終止合同，汪某可選擇勞動關(guān)系恢復(fù)至2009年12月26日，要求勞務(wù)派遣單位支付恢復(fù)期間的工資，并主張合同到期不續(xù)簽的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，又可選擇不恢復(fù)勞動關(guān)系，而選擇其勞務(wù)派遣單位支付賠償金。汪某選擇了要求支付賠償金，因其每月工資為25700元，高于本市上年度職工月平均工資的三倍的封頂數(shù)額，最后法院判決勞務(wù)派遣單位按照本市上年度職工月平均工資的三倍的封頂數(shù)的二倍這一標(biāo)準(zhǔn)來支付汪某賠償金。