由北京高校畢業(yè)生就業(yè)增進(jìn)而對(duì)北京地區(qū)14所高校的畢業(yè)生進(jìn)行調(diào)查而成的《首都高校畢業(yè)生就業(yè)維權(quán)狀態(tài)調(diào)查報(bào)告》顯示，有高達(dá)77.6%的女生在求職中有過性別歧視經(jīng)歷。據(jù)有求職經(jīng)歷的女大學(xué)生介紹，招聘單位大部分一看到是女的就簡略的打發(fā)。解釋的原因就是經(jīng)常需要出差，女生不方便。要不就是未來女生要生孩子，會(huì)耽誤工作，生了孩子后就會(huì)不專心工作等借口。反正只要你是女性，就千方百計(jì)或明確或隱晦的表現(xiàn)不感興趣。這使女大學(xué)生在求職中“太受傷”。我國現(xiàn)行法律對(duì)女大學(xué)生就業(yè)性別歧視這一方面的規(guī)定存在盲點(diǎn)和不足之處，這是導(dǎo)致女大學(xué)生就業(yè)性別歧視這一現(xiàn)象長期以來得不到有效解決的重要原因。

　　一、立法缺陷

　　(一)法律適用范圍窄

　　目前我國在就業(yè)的保護(hù)性立法中，存在這樣的困境：一方面，著力保護(hù)男女平等，忽視男女之間的生理差異;另一方面，又不得不面對(duì)女性的特殊生理?xiàng)l件，而強(qiáng)調(diào)男女差異而給予女性特殊的保護(hù)。前者是形式上的平等，難以在現(xiàn)實(shí)中實(shí)現(xiàn)。而后者以生理的差異解釋，這種保護(hù)性立法的做法很容易造成誤導(dǎo)，讓人錯(cuò)以為男女不平等是兩性的生理差異導(dǎo)致的，從而導(dǎo)致對(duì)性別不平等現(xiàn)象的漠視和默認(rèn)。因此，我國改革開放后出臺(tái)的一系列勞動(dòng)力市場用工政策,看似男女平等，但卻無法真正產(chǎn)生男女平等就業(yè)的效果。一方面，我國勞動(dòng)法側(cè)重調(diào)整的是已經(jīng)建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者和用人單位之間的關(guān)系，而對(duì)處于求職階段的勞動(dòng)者與招聘階段的用人單位之間的關(guān)系很少涉及。我國《勞動(dòng)法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法。”該法條明確規(guī)定，只有與用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者才受勞動(dòng)法的調(diào)整。那么，勞動(dòng)法不調(diào)整處于求職階段的勞動(dòng)者與招聘階段的用人單位之間的關(guān)系，有沒有一部法律對(duì)這種關(guān)系進(jìn)行調(diào)整?并且，在求職階段的勞動(dòng)者的權(quán)益如何保護(hù)?這在法律方面幾乎是空白的。另一方面，勞動(dòng)法保護(hù)的勞動(dòng)者范圍很有限。我國《勞動(dòng)法》第2條規(guī)定“：在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者，依照本法執(zhí)行。”同時(shí)，我國勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)者排除了公務(wù)員、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體的工作人員、農(nóng)民、軍人、家庭保姆和實(shí)習(xí)學(xué)生。因此，被排除的這幾類人便處于法律的盲區(qū)。

　　(二)規(guī)定過于原則

　　《憲法》第48條規(guī)定，婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等方面享有與男子同等的權(quán)利。國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔女干部。《勞動(dòng)法》第12條規(guī)定，勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視《。勞動(dòng)法》第13條規(guī)定，婦女享有與男子平等的權(quán)利。在錄用職工時(shí)，出國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。《勞動(dòng)法》第46條規(guī)定，工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實(shí)行同工同酬。《婦女權(quán)益保障法》第22條規(guī)定，國家保障婦女享有與男子平等的勞動(dòng)權(quán)利和社會(huì)保障權(quán)利。《婦女權(quán)益保障法》第23條第1款規(guī)定，各單位在錄用職工時(shí)，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。《婦女權(quán)益保障法》第24條規(guī)定，實(shí)行男女同工同酬。婦女在享受福利待遇方面享有與男子平等的權(quán)利。從上述規(guī)定可以看出，我國法律對(duì)就業(yè)性別歧視缺乏具體界定，缺少判斷規(guī)則，在法律理論新探中很難認(rèn)定就業(yè)性別歧視，從而勞動(dòng)者的權(quán)益也就很難保障。

　　某高校一位應(yīng)屆畢業(yè)女生說，她曾經(jīng)到一家研究所面試，只被問了三個(gè)問題;第一個(gè)問題就是問她有沒有男朋友;第二個(gè)問題是問她有沒有和男朋友同居;第三個(gè)問題是薪水要求多少。而據(jù)她透露，該班的很多女生在面試時(shí)，總會(huì)遇到類似這種“特殊的”問題，她們都覺得自己受到了性別歧視。女大學(xué)生在遭遇隱形性別歧視后只能選擇憤怒、無奈和沉默。沉默成為她們無奈之下最有效率的“理性選擇”。

　　我國現(xiàn)行法律多是指導(dǎo)性的規(guī)則，這些規(guī)定已不足以應(yīng)對(duì)市場經(jīng)濟(jì)體制下勞動(dòng)關(guān)系的變化而產(chǎn)生的新問題，用人單位自主權(quán)過于廣泛，例如用人單位私自制定錄用的男性比例遠(yuǎn)高于女性，男性年齡的限制比女性寬松，要求女性限制結(jié)婚生育等。然而我國目前的法律法規(guī)中并沒有明確的禁止性法律規(guī)范可加以限制，用人單位不會(huì)因?yàn)槠淦缫曅袨槌袚?dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，用人單位便把女大學(xué)生拒之門外，女大學(xué)生作為勞動(dòng)者，很難通過法律救濟(jì)手段維護(hù)自己的平等就業(yè)權(quán)。即使這些被歧視了的女大學(xué)生最終選擇了起訴，但最大難題卻擺在她們面前：“歧視”證據(jù)如何保全;缺乏證據(jù)，用人單位往往會(huì)找出各種各樣的借口，掩蓋其歧視本質(zhì)。這些在我國現(xiàn)行法律中都是一片空白。

　　(三)特殊規(guī)定造成反向歧視　　

        這些國家制定的專門保護(hù)婦女勞動(dòng)者的法律考慮到了女性特殊的生理特點(diǎn)，比如《勞動(dòng)法》第59條《、女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》和《女職工禁忌勞動(dòng)范圍的規(guī)定》，規(guī)定了婦女禁忌從事的一些勞動(dòng)。雖然立法者的初衷是為了保護(hù)婦女，但這些法律的實(shí)施卻對(duì)婦女產(chǎn)生負(fù)面影響，造成社會(huì)的普遍的觀點(diǎn)都認(rèn)為女性是需要保護(hù)的弱者，導(dǎo)致了女性就業(yè)的性別偏見，這本身就是一種潛在的歧視。這也嚴(yán)重影響了企業(yè)使用女性的積極性，事實(shí)上成了女性獲得平等就業(yè)機(jī)會(huì)的障礙。這些法律規(guī)定反而使女大學(xué)生喪失了很多就業(yè)機(jī)會(huì)，在一定程度上起到了反作用。“在某種意義上，糾偏和歧視確實(shí)只有一步之遙，而如果時(shí)代跨越了這一步，我們就需要反思有關(guān)政策的必要性和正當(dāng)性。”

　　(四)對(duì)于就業(yè)過程中的歧視未做規(guī)定　　

　　勞動(dòng)法調(diào)整的是建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者與用人單位間的勞動(dòng)糾紛，而勞動(dòng)法對(duì)于尚處于求職階段的勞動(dòng)者與正在招聘的用人單位之間的關(guān)系幾乎沒有規(guī)范，當(dāng)前法律規(guī)定的勞動(dòng)爭議受案范圍，均以勞動(dòng)者與用人單位已經(jīng)訂立書面勞動(dòng)合同或建立事勞動(dòng)關(guān)系為基本前提，不包括就業(yè)歧視爭議在內(nèi)。這就使得在就業(yè)過程中的準(zhǔn)勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)毫無保障，當(dāng)女大學(xué)生的就業(yè)權(quán)受到侵犯時(shí)難以找到具體的法律依據(jù)加以救濟(jì)，讓用人單位更肆無忌憚的歧視就業(yè)的女大學(xué)生，損害女大學(xué)生的權(quán)益。

　　針對(duì)上述立法不足，我認(rèn)為我國在就業(yè)歧視方面的立法應(yīng)亟待改善。

　　第一，勞動(dòng)法還應(yīng)明確規(guī)定就業(yè)性別歧視的概念，使就業(yè)歧視的認(rèn)定這一問題不再模糊不清。求職女大學(xué)生可以根據(jù)法律對(duì)號(hào)入座，判斷自己是否受到歧視;用人單位也可以明確了解歧視的構(gòu)成，公正對(duì)待求職者;司法工作人員在審理訴訟案件也有了明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有利于案件的判定和審理。

　　第二，應(yīng)擴(kuò)大勞動(dòng)法保護(hù)對(duì)象的范圍，把就業(yè)過程中的應(yīng)聘者納入勞動(dòng)法的保護(hù)范圍內(nèi)，不讓求職女大學(xué)生處于法律保護(hù)的真空階段，使就業(yè)性別歧視納入法律的規(guī)制，遏制用人單位肆無忌憚地在錄用過程中進(jìn)行歧視。

　　第三，應(yīng)取消法律上規(guī)定的強(qiáng)度大、高空、高危險(xiǎn)等崗位禁止女性從事，因?yàn)榕�大學(xué)生都是年輕人，具有足夠的體力和精力，并且不是每個(gè)育齡女性都有生育任務(wù)，所以法律應(yīng)賦予她們以從事各類工作的選擇權(quán),如果為了保護(hù)女性而剝奪了她們?cè)谝恍┓矫鎰趧?dòng)的權(quán)利，這是有悖于法律的本質(zhì)的。

　　第四，進(jìn)行女大學(xué)生就業(yè)性別歧視的專門立法，如反就業(yè)歧視保護(hù)協(xié)會(huì);設(shè)置專門的保護(hù)部門，如反就業(yè)歧視協(xié)會(huì)。因?yàn)閯趧?dòng)法既不是私法也不是公法，屬于社會(huì)法，但勞動(dòng)爭議一般按民事糾紛處理，所以很需要有一套專門的法律與實(shí)施機(jī)制。

　　我國是法制社會(huì)，有法可依是前提。總之，要改善女大學(xué)生就業(yè)性別歧視的現(xiàn)象，就應(yīng)從立法入手，完善立法，真正從法律上公平對(duì)待，這樣，公平正義的法律精神才有可能得以貫徹實(shí)施。