北京一家教育咨詢公司與職員劉某簽訂商業(yè)秘密保密與競業(yè)限制協(xié)議，約定競業(yè)限制違約金5萬元。后來，劉某離職后在另一家教育機構(gòu)從事教育咨詢工作。公司即以劉某違反競業(yè)限制協(xié)議為由，要求劉某支付違約金5萬元。

　　背景新聞

　　據(jù)媒體報道，北京市第二中級人民法院近日審結(jié)了劉某與北京某教育咨詢有限公司勞動爭議糾紛上訴案，認定教育咨詢公司因未向劉某支付競業(yè)禁止補償金，劉某無須向教育咨詢公司支付競業(yè)禁止違約金，終審判決駁回教育咨詢公司向劉某主張競業(yè)禁止違約金5萬元的請求。

　　劉某原系教育咨詢公司的職工，職務(wù)為澳洲部咨詢顧問。2006年3月，劉某和教育咨詢公司簽訂商業(yè)秘密保密與競業(yè)禁止協(xié)議，該協(xié)議約定，劉某不論何種原因從教育咨詢公司處離職，承諾自辭職之日起三個月內(nèi)不在教育咨詢公司的商業(yè)競爭對手處直接或間接地從事與教育咨詢公司相關(guān)的市場、業(yè)務(wù)和咨詢等工作，且不得利用由教育咨詢公司開發(fā)的業(yè)務(wù)和市場。如違反上述競業(yè)禁止條款，劉某應(yīng)承擔違約責任，一次性支付教育咨詢公司違約金5萬元。2007年7月11日，劉某因故提出辭職，教育咨詢公司在劉某提交的辭職申請表中表示同意并歡迎隨時回來。2007年7月11日至7月13日，劉某與教育咨詢公司辦理了交接手續(xù)，但在劉某的離職員工物品退還清單上載明，最后一天上班日期為2007年7月20日。

　　2007年7月17日，教育咨詢公司工作人員以咨詢者的身份使用公證處的電話撥打了某咨詢電話，劉某以咨詢員的身份接聽該電話，并對教育咨詢公司工作人員的提問作出了解釋。該電話為某教育機構(gòu)在網(wǎng)上公布的免費咨詢電話。公證處對通話內(nèi)容作了公證并制作成光盤。

　　于是，教育咨詢公司向法院提出訴訟，以劉某在勞動合同未解除的情況下違反競業(yè)禁止等規(guī)定為由，要求劉某支付違約金5萬元等。一審中，劉某稱雙方已協(xié)商解除合同，其只是普通員工，不應(yīng)簽訂競業(yè)禁止條款，其未與其他單位建立勞動關(guān)系。一審判決后，劉某不服，提起上訴。

　　北京二中院經(jīng)審理認為，用人單位與勞動者可以在保密協(xié)議中約定競業(yè)禁止條款。本案中，劉某與教育咨詢公司簽訂了商業(yè)秘密保密與競業(yè)禁止協(xié)議，約定了雙方終止或者解除勞動合同后劉某競業(yè)禁止的條款，但在雙方履行勞動合同過程中及解除勞動合同后，教育咨詢公司并未向劉某支付競業(yè)禁止補償款，故教育咨詢公司要求劉某支付競業(yè)禁止違約金，依據(jù)不足，不應(yīng)支持。

　　解析A競業(yè)限制是為了保守商業(yè)秘密

　　在實踐中，為了保守商業(yè)秘密，用人單位與勞動者往往在一份協(xié)議中同時約定保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制義務(wù)。

　　所謂商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，經(jīng)權(quán)利人采取保密措施，具有實用性的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。企業(yè)管理方案、福利政策、營銷策略、客戶信息、產(chǎn)品配方等都有可能成為商業(yè)秘密。

　　競業(yè)限制也稱競業(yè)禁止、競業(yè)避止，是指用人單位與勞動者約定在解除或者終止勞動合同后一定期限內(nèi)，勞動者不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品。競業(yè)限制是基于誠實信用原則而產(chǎn)生的勞動者的基本職業(yè)道德要求，也是世界各國在法律及實踐中廣泛采取的做法。

　　保守商業(yè)秘密條款和競業(yè)限制條款都是為了保守用人單位的商業(yè)秘密。競業(yè)限制是保密的手段，通過訂立競業(yè)限制協(xié)議，可以減少和限制商業(yè)秘密被泄露的概率。保密是競業(yè)限制的目的，訂立競業(yè)限制協(xié)議的最終目的是保護用人單位的合法權(quán)益。但從法律上來說，保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議是兩個不同的概念。比較而言，競業(yè)限制協(xié)議的要求更為嚴格，勞動者要承擔一定時期內(nèi)不能在熟悉的特定行業(yè)內(nèi)任職的義務(wù)，同時單位應(yīng)當支付相應(yīng)的競業(yè)限制補償金。

　　《勞動法》第22條規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。”《勞動合同法》第23條第一款也規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。”因此，用人單位與勞動者在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密或者單獨簽訂保密協(xié)議，限制員工在勞動合同履行期間或者在勞動合同終止、解除后，泄露單位商業(yè)秘密。勞動者違反保密義務(wù)的，應(yīng)承擔違約責任。

　　如用人單位認為通過保守商業(yè)秘密條款不足以保護企業(yè)的商業(yè)秘密，可依法與相關(guān)人員簽訂競業(yè)限制協(xié)議，約定在勞動合同終止或解除后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或者不得自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。

　　《勞動合同法》第23條第二款規(guī)定：“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。”

　　《勞動合同法》第24條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。”

　　根據(jù)《憲法》規(guī)定，公民有自由選擇職業(yè)的權(quán)利。因此，制定競業(yè)限制條款應(yīng)以用人單位的確存在著合法的需要保護的利益存在，且能證明其為商業(yè)秘密。自由競爭和貿(mào)易自由是市場經(jīng)濟的基本原則，競業(yè)限制本身是對自由競爭的一種限制。因此，競業(yè)限制的實施必須以正當利益的存在為前提，必須是保護合法權(quán)益所必需，不能夸大商業(yè)秘密的范圍，不能把勞動者承擔義務(wù)的范圍無限制地擴張，損害勞動者的合法權(quán)益。同時，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。這里的“高級管理人員”一般是指《公司法》規(guī)定的公司經(jīng)理、副經(jīng)理，財務(wù)負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。有些用人單位要求所有員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議的做法是不妥的，限制了勞動者的正常流動。

　　解析B競業(yè)限制以補償金的支付為前提

　　競業(yè)限制補償金是勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)的對價，也是用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)的前提條件，用人單位應(yīng)當依照協(xié)議的約定支付競業(yè)限制補償金。

　　競業(yè)限制協(xié)議限制了勞動者的勞動權(quán)利，由于受到協(xié)議的限制，勞動者的就業(yè)范圍大幅縮小，甚至失業(yè)，因此用人單位對勞動者進行補償成為必要。

　　《勞動法》和《勞動合同法》沒有規(guī)定競業(yè)限制補償金的標準和勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議的違約金標準，可由合同雙方進行約定，這也是《勞動合同法》中少見的賦予用人單位較高自由度的條款，用人單位可充分把握和利用，但應(yīng)當遵循公平原則，不能依托自己的強勢地位支付較低的競業(yè)限制補償金而要求員工承擔高額的違約金。實踐中，掌握的最低標準應(yīng)能滿足職工在禁止期的生活所需。如《中關(guān)村科技園區(qū)條例》規(guī)定，員工的年競業(yè)限制補償金不得低于上年工資的二分之一。在實踐中，很多用人單位與勞動者訂立競業(yè)限制協(xié)議，往往只約定勞動者應(yīng)當在一定年限內(nèi)不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品，而未約定用人單位需向勞動者支付經(jīng)濟補償，或即使約定了用人單位需支付經(jīng)濟補償，但用人單位實際上并未向勞動者支付競業(yè)限制補償金。司法實踐中一般認為，如果單純限制勞動者的競爭活動，而不對勞動者提供公平、有效的對價補償，必然會剝奪勞動者的擇業(yè)自由權(quán)與生存發(fā)展權(quán)。因此，勞動者履行競業(yè)限制條款規(guī)定的義務(wù)，就有權(quán)獲得相應(yīng)的合理的補償金。沒有約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力，勞動者可自由選擇自己的職業(yè)。《國家科委關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》規(guī)定，本單位違反競業(yè)限制條款，不支付或者無正當理由拖欠補償金的，競業(yè)限制條款自行終止。

　　解析C競業(yè)限制條款不能濫用

　　在我國，許多企業(yè)與職工簽訂有競業(yè)限制合同，這說明企業(yè)有很強的自我保護意識，值得肯定。但有些企業(yè)濫用競業(yè)限制條款，讓所有員工都簽署競業(yè)限制合同。對于非重要崗位的員工來說，簽訂這種合同反而阻礙了人員的順暢流通。另外，對于在工作中不接觸任何經(jīng)營機密、商業(yè)秘密的員工，即使簽訂了競業(yè)限制契約，也應(yīng)當無效。

　　結(jié)合本案，企業(yè)在運用競業(yè)限制條款進行自我保護時，要注意以下幾個問題：

　　1.保密協(xié)議不等于競業(yè)限制協(xié)議。雖然《勞動合同法》將保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議規(guī)定在同一條款中，但保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議并不等同，區(qū)別如下：(1)保密義務(wù)一般是法律的直接規(guī)定或勞動合同的隨附義務(wù)，不管用人單位與勞動者是否簽訂保密協(xié)議，勞動者均有義務(wù)保守商業(yè)秘密。而競業(yè)限制是基于用人單位與勞動者的約定產(chǎn)生，沒有約定的，無須承擔競業(yè)限制義務(wù)。(2)保密義務(wù)要求保密者不得泄露商業(yè)秘密，側(cè)重點是“不能說”，競業(yè)限制義務(wù)要求勞動者不能到競爭單位任職或自營競爭業(yè)務(wù)，側(cè)重點是“不能做”。(3)保密義務(wù)中，勞動者承擔的義務(wù)僅限于保密，并不限制勞動者的就業(yè)權(quán)。而競業(yè)限制義務(wù)不僅限制勞動者泄密，還限制勞動者的就業(yè)。(4)保密義務(wù)一般期限較長，只要商業(yè)秘密存在，勞動者的保密義務(wù)就存在，而競業(yè)限制期限較短，最長不超過兩年。同時，要分清保密費并非競業(yè)限制補償金。

　　2.競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)盡量細化。在條款設(shè)置時要考慮全面，將所有可能性都考慮進去，落實到紙面上，防止出現(xiàn)不必要的爭議。一份完備的競業(yè)限制協(xié)議一般應(yīng)當包括如下內(nèi)容：(1)競業(yè)限制的人員范圍：限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員；(2)競業(yè)限制的地域范圍：原則上，競業(yè)限制的范圍、地域，應(yīng)當以能夠與用人單位形成實際競爭關(guān)系的地域為限；(3)競業(yè)限制期限：根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，競業(yè)限制的期限不得超過兩年；(4)競業(yè)限制補償金；(5)違約責任：約定勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當承擔的違約責任。法律沒有對違約金的標準作出規(guī)定，可由用人單位與勞動者協(xié)商確定。此外，應(yīng)該注意的是，在員工入職、進入核心崗位之前就應(yīng)與其簽訂競業(yè)限制合同，而不是在其提出離職后再補簽。

　　3.不支付競業(yè)限制補償金競業(yè)限制條款無效。獲得補償是執(zhí)行競業(yè)限制條款的前提。職工辭職、除名、正常合同期滿離職、調(diào)離等，只要簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，都應(yīng)該獲得競業(yè)限制補償金，否則無須履行競業(yè)限制義務(wù)。用人單位應(yīng)當注意不要在競業(yè)限制協(xié)議中約定工資福利待遇中已經(jīng)包含競業(yè)限制補償金，作出這樣的約定，將面臨競業(yè)限制協(xié)議無效、勞動者無須承擔競業(yè)限制義務(wù)的風險。正確的做法是約定勞動合同解除或終止后，按月支付競業(yè)限制補償金，補償金數(shù)額用人單位根據(jù)實際情況與勞動者協(xié)商確定。實踐中，有部分企業(yè)在競業(yè)限制補償金的問題上常與職工產(chǎn)生矛盾，像本案用人單位那樣在員工離職后不愿支付相應(yīng)的競業(yè)限制補償金。一旦發(fā)生糾紛，員工就可以企業(yè)未支付補償金為由自由離職。當然，辭職的職工按勞動合同需交納違約金的，可以跟競業(yè)限制補償金相抵后交納或領(lǐng)取差額。